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Las funciones juridicas del estado

Resumen: Las funciones juridicas refieren al poder estatal separado en virtud del Estado de Derecho Democratico. Los cometidos o tareas se desarrollan de acuerdo a procedimientos determinados que obran como una garantia para los ciudadanos. La distincion mas importante es la que los clasifica en cometidos esenciales, servicios publicos y servicios sociales que se cumplen de acuerdo al principio de subsidiariedad.

Publicación enviada por Dr. Rubén Flores Dapkevicius




 


SUMARIO 
RESUMEN
1. CONCEPTO E IMPORTANCIA PRACTICA. 
2. EJERCICIO DE PRINCIPIO Y CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. 
3. CRITERIOS QUE SON DERECHO POSITIVO. 
4. FUNCIÓN CONSTITUYENTE. 
5. FUNCION LEGISLATIVA. 
6. FUNCION ADMINISTRATIVA. 
7 FUNCION EJECUTIVA. 
8. FUNCIÓN JURISDICCIONAL. 
9. FUNCION DE GOBIERNO. BIBLIOGRAFIA 

RESUMEN
Las funciones jurídicas refieren al poder estatal separado en virtud del Estado de Derecho Democrático. Los cometidos o tareas se desarrollan de acuerdo a procedimientos determinados que obran como una garantía para los ciudadanos. La distinción más importante es la que los clasifica en cometidos esenciales, servicios públicos y servicios sociales que se cumplen de acuerdo al principio de subsidiariedad. Los procedimientos que dan actividad a las funciones jurídicas del Estado permiten distinguir las funciones administrativa, legislativa, jurisdiccional, constituyente y de gobierno. El procedimiento administrativo común, el licitatorio, disciplinario y expropiatorio, dan vida a la función administrativa. El proceso de sanción de la ley a la legislativa. El proceso judicial, y la sentencia, a la jurisdiccional y, por último el Poder constituyente mediante, el procedimiento correspondiente, da vida al ejercicio de la función constituyente necesaria para dictar la Constitución

1. FUNCIONES JURÍDICAS DEL ESTADO. 
1. CONCEPTO E IMPORTANCIA PRACTICA 
El tema que a continuación se desarrolla, las funciones jurídicas del Estado, es uno de los más importantes del Derecho Público. El autor lo destaca con énfasis y, en el desarrollo del mismo se observarán las consecuencias prácticas que surge de su clasificación. Sólo para tener presente obsérvese que el tema remitirá a uno de los elementos que integran la competencia que es, a su vez, un elemento del órgano. Nos referimos a los poderes jurídicos que autorizan a ejercer las atribuciones correspondientes. 

De acuerdo a ello observaremos el régimen jurídico aplicable , nada menos, a un acto jurídico de acuerdo a la función jurídica que lo produjo. Otra consecuencia fundamental de la clasificación de las funciones jurídicas del Estado es poder determinar, en caso de duda, cuál es la función jurídica de la que emanó el acto que se analiza. 

La afirmación preliminar que debe presidir este estudio es que el poder etático es uno sólo. Sin embargo el surgimiento de nuestra ciencia se produjo con el Estado de Derecho siendo una de sus premisas, imprescindibles, el principio de separación de poderes y el control de los órganos del Estado . De acuerdo a ello ese poder único se desarrolla mediante varias funciones jurídicas. 

Las funciones jurídicas del Estado son los poderes jurídicos que el Derecho objetivo asigna a las Personas Públicas, o a sus órganos, a los efectos de que puedan cumplir sus competencias y cometidos. Asimismo son actividad del ejercicio poder etático, secundaria respecto a la tarea primaria del órgano, esto es, su cometido . No olvidemos que el órgano se estructura con tres elementos. Estos son la voluntad humana, la forma y la competencia. Esta última, a su vez, se estructura con tres elementos. Estos son el territorio, los poderes jurídicos ( entendidos como función jurídica del Estado) y su materia o tarea para el cual ha sido creado. Esto es su cometido. 

De acuerdo a lo que se viene diciendo surgen las principales características del tema objeto de análisis: 
1) Las funciones jurídicas del Estado son Potestades jurídicas, esto es, aptitud de obrar de determinada manera en ejercicio del poder etático soberano que es uno sólo
2) De acuerdo a ello las funciones jurídicas, en su propio desarrollo, serán una actividad o
tarea, por ejemplo administrativa, que se desarrolla mediante un procedimiento administrativo, etc.. Lo expuesto no debe confundirse con el cometido que se está desarrollando mediante esa actividad que produce la función. Así, el procedimiento licitatorio (actividad que se documenta en el expediente ), que materializa la función administrativa, es, por ejemplo, a los efectos de adquirir cloro para potabilizar el agua, siendo la potabilización y comercialización del agua, el cometido o actividad principal del ejercicio del poder público . 
3) La asignación se realiza a través de normas objetivas de Derecho, es decir la Constitución y la ley.
4) Las funciones jurídicas corresponden a las Personas Públicas o a sus órganos 
5) Y, esa asignación, es a los efectos del cumplimiento de las tareas o cometidos que la norma objetiva atribuye a esa Persona Pública o al órgano respectivo .

De acuerdo a lo expuesto, las funciones jurídicas se distinguen de los cometidos en virtud de que aquéllas son los poderes jurídicos y los cometidos son las tareas, finales, que debe cumplir el Estado para satisfacer determinados fines. El fin es el para qué del ejercicio del poder público, función, mediante el cumplimiento del cometido. Este es la actividad principal cumplida de conformidad con la secundaria desarrollada en las funciones jurídicas correspondientes. 

Veamos un ejemplo .
La Administración de las Obras Sanitarias (OSE), es una persona descentralizada por servicios, en forma de Servicio Descentralizado del Poder Ejecutivo que desarrolla, entre otros, el cometido de industrialización y comercialización de agua potable. 

Para el ejercicio de ese cometido no ejerce el poder que surge de la función jurisdiccional porque no juzga, es decir, no desarrolla un proceso judicial, que será decidido por un tercero imparcial, y cuya decisión tiene el atributo de pasar en autoridad de cosa juzgada. 

Tampoco, para desarrollar el cometido propuesto, ejerce el poder propio de la función legislativa, porque no dicta normas jurídicas mediante el procedimiento que la Constitución determina en los arts. 133 y siguientes .

Por lo expuesto, para industrializar y comercializar agua potable, desarrolla el poder y actividad secundaria que surge de la función administrativa. El fin del cometido es claro. El desarrollo y cuidado de la salud de la población. Así, entonces, la industrialización y comercialización de agua potable es el cometido. La función jurídica que permite su desarrollo mediante el poder etático y su actividad es la administrativa. Por último el fin que se persigue, el para qué del desarrollo del cometido, es la salud humana.

En conclusión, las funciones jurídicas son un poder y una actividad secundaria a los efectos de cumplir la actividad principal. Esa actividad principal son los cometidos del Estado.

2. EJERCICIO DE PRINCIPIO Y CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Nuestra Constitución establece, sin lugar a dudas, la existencia de las clásicas funciones jurídicas del Estado, esto es, la función Administrativa, la Jurisdiccional y la Legislativa. La atribuye, de principio, a los tres poderes del Estado tradicionales, esto es Poder Ejecutivo, Judicial y Legislativo. Sin embargo, como veremos, los Poderes ejercen, predominantemente o de principio, el ejercicio de una función jurídica ya que todos los poderes ejercen todas las funciones jurídicas del Estado . Ello acontece porque es de buena técnica constitucional, garantiza la separación de poderes y su contralor y porque, en todo caso, por lo menos deben cumplir subsidiariamente la función administrativa para cumplir su función de principio.

Así , al Poder Legislativo le está atribuida, de principio, el ejercicio del poder etático función jurídica legislativa, art. 83, 85 , 133, etc. de la Carta. Mas, asimismo, cumple la función jurisdiccional en el Juicio político, art. 93, 102, 103, 114, 172, 175,178, 179 y 296 de nuestro máximo código. Por otra parte, también ejerce función administrativa cuando dicta sus reglamentos internos o cuando compra insumos de oficina, art. 105 de la Carta. Por último ejerce función constituyente cuando interviene en el proceso de reforma constitucional, art. 331.

Lo mismo sucede con el Poder Ejecutivo que ejerce, de principio, la función administrativa y la ejecutiva ya que, también, ejerce la función legislativa cuando envía un proyecto ley. Esto es cuando desarrolla la iniciativa legislativa o cuando veta o promulga una ley, art. 133 y siguientes de la Constitución Nacional, entre otros. El referido Poder también ejerce función jurisdiccional en el supuesto de la jurisdicción Militar, art. 253 de la Carta . El ejercicio de función constituyente por este Poder emana del art. 331 lit. c.

Por último al Poder Judicial le es atribuida, de principio, el ejercicio de la función jurisdiccional, art. 233 de nuestro máximo Código. El referido Poder ejerce función administrativa en el supuesto, por ejemplo, de nombramiento o de disciplinamiento de sus funcionarios, art. 239. En el supuesto del Poder Judicial, como poder esencialmente técnico, esto es no político como el Poder Ejecutivo y Legislativo, deja de cumplir en forma subsidiaria las funciones no anotadas expresamente.

Se destaca que la función administrativa es ejercida de principio por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, por el principio de los poderes implícitos y subsidiariamente para cumplir el cometido principal, todos los órganos estatales ejercen la función administrativa cuando, por ejemplo, nombran, sancionan, destituyen funcionarios, etc..

Los criterios de clasificación de las funciones jurídicas del Estado son fundamentales para nuestra materia. Ello importa porque los actos jurídicos que emanen del ejercicio del poder etático de que se trate, tendrán un régimen jurídico diferente, de acuerdo a ese propio poder o función jurídica desarrollada para su dictación.

Deben ser analizados en forma individual, en lo posible. Esto es deben considerarse por separado. Posteriormente, su crítica, puede realizarse utilizando los demás criterios teniendo presente su importancia práctica.
1) El primer criterio de clasificación es el que atiende al órgano de dictación del acto jurídico de que se trate. Es el criterio orgánico o subjetivo. De acuerdo a este criterio será ejercicio de función legislativa los actos que emanen del Poder Legislativo, función jurisdiccional aquellos que emanen del Poder Judicial y así, sucesivamente, con cada una de las funciones jurídicas del Estado.
2) El criterio Material u objetivo atiende a la modificación que produce en el orden jurídico el acto que emana del ejercicio de la función de que se trata . Parte de la clasificación de los actos jurídicos en actos regla, condición y subjetivo.

Por acto regla entendemos aquellos actos que producen una modificación general y abstracta del orden jurídico.El Acto condición es objetivo y subjetivo ya que tiene que existir un acto regla anterior que prevea la situación. Condiciona la aplicación de ciertas disposiciones de derecho objetivo a cierta persona, por ejemplo designación de funcionario publico. El acto condiciona la aplicación del estatuto del funcionario a esa persona.

El Acto subjetivo regula la situación en vez de dejarla que la regule un acto regla preexistente como ocurre en el acto condición. Hace aparecer a un sujeto una obligación que no estaba creada por el derecho objetivo. Por ejemplo un contrato. De acuerdo con este criterio la función legislativa es aquella de la que emanan actos regla.

La función administrativa y judicial pueden ejercitarse por actos condición o subjetivos. La sentencia de divorcio es acto condición jurisdiccional. La designación de un funcionario público es un acto condición administrativo .

La diferenciación de las funciones administrativa y judicial es un tanto complicada si no imposible . Si el acto subjetivo o condición soluciona un conflicto intersubjetivo de intereses, en forma de que el mismo tenga la calidad de cosa juzgada, nos encontraríamos en el supuesto del ejercicio de función juridisccional.

La situación no es tan precisa en el supuesto de la jurisdicción voluntaria ya que en la misma, por lo menos en el comienzo del proceso, no existe conflicto de intereses. En ese supuesto debemos observar si interviene un tercero imparcial para concluir que, de ser así, nos encontramos en ejercicio de función jurisdiccional. En los demás supuestos los actos condición y subjetivos significarán ejercicio de función administrativa.

3.El tercer criterio de clasificación de las funciones jurídicas del Estado que observaremos es el criterio formal . Considera la forma de elaboración del acto que emana de su ejercicio. Así será función legislativa los actos que emanen de acuerdo al proceso para elaboración de la ley, art. 133 y siguientes de la Constitución. La función jurisdiccional se desarrolla de acuerdo a lo dispuesto para los procesos judiciales. Por último, la función administrativa se desarrollará de acuerdo al procedimiento administrativo común o especial, licitatorio, expropiatorio, etc, de acuerdo al tema de que se trate. Las tareas propias de ejecución no tienen un procedimiento definido.

1. El criterio Orgánico – formal es el que combina el criterio orgánico y el formal.
De esta forma será función legislativa aquel acto que emane del Poder Legislativo mediante el procedimiento previsto para la sanción de las leyes. La función jurisdiccional es la ejercida por el Poder Judicial mediante el proceso. Por último la función administrativa es la ejercida por el Poder Ejecutivo mediante el procedimiento administrativo común y los especiales en cada supuesto. 
Se hace la salvedad para las operaciones materiales.

2. El criterio de valor y fuerza del acto creado es fundamental por ser, como el anterior, el dispuesto por nuestra Constitución uruguaya .
La fuerza de un acto es la posibilidad de ese acto de derogar lo que dispone otro y resistir la derogación de una norma contraria posterior . Así la ley tiene menos fuerza que la Constitución porque no puede derogarla ni resiste su oposición superviniente.

El valor de una norma va a estar dado por el régimen jurídico por el que se puede dejar de aplicar. Es su régimen de inaplicabilidad. Por ejemplo las leyes no pueden dejar de aplicarse salvo por declaración de inconstitucionalidad, de la Corte , en cada caso concreto. Sin embargo los actos administrativos pueden ser desaplicados por cualquier juez y aún anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.). Entonces el criterio refiere, nada menos, que al principio de jerarquía formal de las fuentes. 

De acuerdo a este criterio la función Constituyente es aquella de la que emanan actos con valor y fuerza constitucional.

La función legislativa surge cuando el acto que emana de esa función es un acto con valor y fuerza de ley.

La función jurisdiccional existirá cuando el acto que emane del poder etático propio de su ejercicio tenga el valor y fuerza de sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada.

Por último la función administrativa se materializa en la dictación de actos con valor y fuerza de actos administrativos. Estos son esencialmente provisorios porque pueden ser dejados sin efecto por la Constitución o la ley , ser anulados por actos jurisdiccionales del T.C.A. y sustituidos por otros actos administrativos , en determinados supuestos y salvo derechos adquiridos.

3. CRITERIOS QUE SON DERECHO POSITIVO EN URUGUAY. 
Nuestra Constitución admite dos criterios y los hace derecho positivo : 
A) El criterio Orgánico - Formal , muy especialmente para actos legislativos, art. 133 a 146 
B) El criterio de Valor y fuerza, arts 260 y 329.

4. FUNCIÓN CONSTITUYENTE
La doctrina discute sobre la existencia de la función constituyente. Existen prestigiosos autores que niegan su existencia y otros que la recogen. Nosotros seguimos está última corriente porque existe, para los actos que emanan de su ejercicio, un régimen jurídico diverso al aplicable a los demás actos .
Si seguimos el criterio orgánico será ejercicio de función constituyente aquella que emane del Poder Constituyente.

Desde el punto de vista formal la función constituyente es la actividad procedimental de creación de normas constitucionales. Su procedimiento es distinto al de la sanción de las leyes y se encuentra reglado en el Art. 331 de la Constitución Nacional.

Desde el punto de vista orgánico formal, entonces, función constituyente es la que se ejerce por el Poder Constituyente de acuerdo al procedimiento previsto para dictar la Constitución de la Nación o Nacional, art 331 de nuestro máximo código. Por lo expuesto existe una función constituyente porque también existe un órgano y procedimiento distinto al legislativo para dictar la Constitución .

Desde el punto de vista del valor y fuerza, el otro criterio de clasificación de las funciones jurídicas del Estado reconocido por nuestro Derecho, también existe una función constituyente. 

Ello es así porque el acto que emana del ejercicio del poder etático, Poder Constituyente, tiene una fuerza diversa y superior a la ley y demás normas del orden jurídico. Esto es que una norma constitucional resiste el poder derogatorio de la ley y tiene poder derogatorio sobre ese tipo de norma jurídica y todas las inferiores de acuerdo al principio de jerarquía formal de la fuentes.

Desde el punto de vista de su valor o régimen de inaplicabilidad, una norma constitucional no puede desaplicarse . Es decir, no existe órgano de Derecho interno que tenga competencia para dejar de aplicar la Constitución .

Materialmente función constituyente sería la actividad que se desarrolla mediante la dictación de actos regla que crean entidades estatales. Esa creación puede ser efectuada, de principio, por la Constitución o la ley . Desde este punto de vista no podría distinguirse de la función legislativa . Esa imposibilidad de distinción es similar al supuesto de ejercicio de función legislativa y función administrativa, considerada esta última materialmente, cuando la Administración dicta reglamentos que, también, son actos regla. 

Estas circunstancias no obstan la clasificación y la existencia de la función constituyente porque nuestra Constitución sólo establece, como derecho positivo, el criterio orgánico formal y el de valor y fuerza. Es decir, ignora el criterio material.

En conclusión existe una función constituyente definitivamente independiente de la función legislativa de acuerdo a los criterios de clasificación de las funciones jurídicas del Estado que nuestra Constitución establece.

5. FUNCIÓN LEGISLATIVA 
Desde el punto de vista orgánico la función legislativa es toda actividad que desarrolla el Poder Legislativo. Este criterio es inaceptable porque la partición de poderes tradicional no coincide con la separación de funciones. Así el Poder Legislativo desarrolla función jurisdiccional en el supuesto del juicio político, arts. 93 102 y 103 especialmente de la Carta. También desarrolla función administrativa, por ejemplo, cuando nombra o destituye su personal.

Desde el punto de vista formal la función que nos ocupa es el desarrollo del poder estatal manifestado conforme al procedimiento establecido para la sanción de las leyes. 

Desde el punto de vista orgánico formal la función legislativa se desarrolla cuando surge a la vida jurídica un acto dictado por el Poder Legislativo de acuerdo al procedimiento establecido para dictar las leyes, art. 133 de la Constitución . Este es uno de los criterios que nuestra Constitución adopta . De acuerdo al mismo cuando nuestro máximo Código dice “ley” lo entiende en un sentido orgánico formal.

Desde el otro criterio reconocido por nuestro derecho la ley tiene fuerza para resistir la derogación de actos administrativos pero, no así para sobrevivir jurídicamente a una norma constitucional contraria y posterior . Su valor surge de la imposibilidad de desaplicarla si no existe previamente una sentencia de la Suprema Corte de Justicia que la declare inconstitucional. 

Materialmente la función legislativa es la actividad estatal que crea normas jurídicas generales y abstractas . Este criterio no permite distinguir la función legislativa de la constituyente y administrativa porque éstas , también, producen actos regla cuando sancionan la Constitución y los reglamentos .

Asimismo, por ley, se conceden pensiones graciables a determinadas personas. Esas leyes no reglan un tema en forma general y abstracta, art. 111 de la Constitución. 

6. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 
La función Administrativa es la actividad práctica, concreta, que el Estado desarrolla para satisfacer de modo inmediato los intereses públicos que asume para lograr y consolidar el bien común. Es un hacer efectivo mientras que las funciones , constituyente, legislativa y jurisdiccional son actividades estrictamente jurídicas.

Su objetivo es definido: realizar concretamente determinadas tareas que el Derecho ha puesto a cargo de la Administración . Administrar es hacer, es ejecutar las normas. 

La función legislativa se agota en la declaración de voluntad que crea la norma. La administrativa solo se agota cuando ha ejecutado prácticamente la tarea prevista.

La función administrativa se desarrolla en forma permanente e ininterrumpida. Consiste en actos jurídicos, reglamentos y resoluciones que son declaración de voluntad , y en operaciones materiales que son variadísimas.

Por lo expuesto, podemos definir la función administrativa como el ejercicio del poder etático mediante la actividad práctica, permanente, ininterrumpida e inmediata de ejecución de los cometidos estatales asignados a las Personas u órganos estatales, mediante actos jurídicos y operaciones materiales.

Desde el punto de vista orgánico función administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo. El criterio es inaceptable porque el Poder Legislativo ejerce función administrativa, por ejemplo cuando existen comisiones investigadoras que cumplen su cometido. También el Poder Judicial desarrolla función administrativa cuando, por ejemplo, designa funcionarios.

Desde el punto de vista formal hay un procedimiento especial, determinado y de principio, para la actividad administrativa. Es el procedimiento administrativo común. También existen procedimientos especiales, por ejemplo el disciplinario o el licitatorio. En ese sentido la función administrativa coincide con la legislativa y la jurisdiccional que tienen procedimientos, de principio, para la ley común y el juicio ordinario y, procedimientos especiales, como por ejemplo el procedimiento para dictar la ley de presupuesto o los juicios extraordinarios. 

Importa tener presente que en el ejercicio del poder etático que da lugar a la función administrativa no existe un procedimiento para las operaciones materiales.
Desde el punto de vista orgánico formal función administrativa es la función ejercida por el Poder Ejecutivo de acuerdo al procedimiento determinado para dictar actos administrativos y operaciones materiales. El criterio no es totalmente aceptable por lo expuesto respecto al criterio formal. Esto es no existe un procedimiento para las operaciones materiales. Ello es así porque son infinitas. 

Materialmente la función administrativa se desarrolla mediante actos subjetivos o actos condición. La clasificación no es de recibo porque la Administración también dicta actos regla, los reglamentos, así como los demás poderes estatales también dictan actos condición y actos subjetivos , por ejemplo cuando designan un funcionario público.

Se ha ensayado también un criterio residual que entiende que función administrativa es la actividad que resta luego de excluidas la legislativa y jurisdiccional. Este criterio nada dice respecto a la función administrativa.

Desde el punto de vista del Derecho Positivo uruguayo el único criterio que satisface plenamente la distinción con respecto a las demás funciones jurídicas es el de valor y fuerza.

Así la fuerza del ejercicio del poder etático función administrativa se resume en la resistencia a la derogación o el poder derogatorio de los actos administrativos, sean estos objetivos o subjetivos. Tanto el reglamento, que es superior a la resolución de acuerdo al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, como las resoluciones, no resisten una ley contraria posterior ni pueden derogar ese acto regla. Lo mismo sucede, obviamente, con la Constitución posterior en el tiempo.

El valor de los actos reglamento y resolución se resume en su posible inaplicabilidad por el juez ordinario, y su posible anulabilidad por el TCA.

7. FUNCIÓN EJECUTIVA
Algunos autores distinguen función administrativa de la función ejecutiva.
Por la primera se formulan pronunciamientos jurídicos y operaciones técnicas, actos administrativos en sentido amplio, destinados a mantener en condiciones de actividad los organismos estatales y preparar su acción .

La función ejecutiva implica acción física propiamente dicha. Serían las operaciones materiales. El art. 274 de la Constitución dispone que a los Intendentes Municipales les corresponde el ejercicio de la función administrativa y ejecutiva en el Gobierno Departamental. El argumento de texto es realmente trascendente para realizar la distinción .

Sin embargo no parece existir motivo práctico de importancia definitoria , en el sentido que de la distinción o desgajamiento de la función ejecutiva de la administrativa, no surge un régimen jurídico diverso, de naturaleza , para cada una de las funciones. Tanto la función administrativa como ejecutiva tienen el mismo régimen jurídico que emana del ejercicio del poder etático función administrativa, salvo, alguna pequeña particularidad que podría surgir de la operación concreta que es jerárquicamente inferior si existe reglamento que la regule. No olvidemos que en el ejercicio de la función administrativa el reglamento es , también, superior jerárquicamente a la resolución siendo, ambos, actos administrativos. Es decir, no existe una función jurídica especial para las resoluciones administrativas, y otra para los reglamentos , ya que emanan del ejercicio de la misma función .

Cualquier controversia entre un acto administrativo y su operación material de ejecución, de inferior jerarquía, en el ámbito interno, se define, obviamente, dentro del Estado.

Los conflictos externos entre ambas modalidades se ventilan ante el Poder Judicial. Allí, las particularidades de los procesos que integran el contencioso administrativo, no hacen variar, especialmente, el régimen jurídico aplicable a los actos administrativos y a las operaciones materiales.

Lo expuesto deja a salvo la particularidad procedimental de la posible acción de nulidad de los actos administrativos. Ese proceso resulta imposible respecto de las operaciones materiales. Debe considerarse que el régimen de responsabilidad, contencioso administrativo de reparación, se regla de conformidad a los arts. 24 y 312, en el supuesto de actos administrativos. Tratándose de operaciones materiales se aplica, especialmente, el art. 24 de la Carta .

Por último, se sabe, que los actos administrativos se dictan por los procedimientos administrativos correspondientes. Esa circunstancia no se verifica para las operaciones materiales.

8. FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Debemos considerar que nos encontramos con función jurisdiccional cuando existe una controversia en materia jurídica, resuelta por un tercero ajeno a la misma que debe ser imparcial, por medio de una sentencia que se impone a las partes y tiene fuerza de verdad legal.

Desde el punto de vista orgánico la función jurisdiccional es la desarrollada por los órganos judiciales.

Formalmente puede definirse como la actividad estatal que se manifiesta mediante actos procesales, especialmente, el acto denominado sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada.

Desde el punto de vista orgánico formal la función que nos convoca se materializa cuando un órgano del Poder Judicial o, aun aquel que no pertenezca al sistema por desgajamiento competencial y creación constitucional, esto es el TCA, decide un conflicto interpartes siguiendo el proceso judicial correspondiente de acuerdo a la materia.

Se discute, como se dijo, cuál es la solución en el supuesto de jurisdicción voluntaria no contenciosa, donde no existe contradictorio. El procedimiento termina en un acto del juez que no resuelve un contradictorio con todas sus consecuencias. Sin embargo, el desarrollo de la forma procesal, y la existencia del funcionario tercero imparcial, hacen ingresar esta modalidad judicial dentro de la función jurisdiccional . Se diferencia de la función administrativa porque en el proceso voluntario se pretende obtener la máxima certeza jurídica que no se logra, siempre, en el ejercicio de la función administrativa.

Desde el punto de vista del criterio valor y fuerza los actos del Poder Judicial tienen el valor propio, en la escala jerárquica, de esos actos de pura aplicación del derecho. Es decir se ubican por debajo del reglamento y en el mismo peldaño de las resoluciones administrativas

Desde el punto de vista material la función jurisdiccional es decisión de conflicto ínter subjetivo, controversia, mediante declaración del derecho en el caso concreto.

9. FUNCIÓN DE GOBIERNO
La doctrina se pregunta si realmente existe la función de gobierno separada, o independiente, de las demás formas de expresión del poder etático. Las respuestas son, en algunos casos, positivas y en otros negativas.

En Francia se ha aplicado el sistema de la “lista”. Esto es una enunciación de los posibles actos que revisten la calidad de gobierno: la designación de un ministro, la rotura de relaciones exteriores, la declaración de guerra, etc

Desde el punto de vista orgánico no existe función de gobierno porque no existe un Poder, único, de Gobierno. 

Desde el punto de vista formal tampoco puede llegarse a una solución positiva porque no existe un procedimiento para dictar actos de gobierno.

La doctrina material o criterio material es seguido por la doctrina italiana, en general, que entiende que existe una función de gobierno. Sería la función que implica la dirección suprema y general del Estado, en su conjunto y unidad, proveyendo a la Administración de su pensamiento, camino y dirección .

Otros autores entienden que la función administrativa realiza los asuntos corrientes del pueblo y la función de gobierno soluciona, tomando decisiones, los asuntos excepcionales que interesan a la unidad política y vela por los supremos intereses nacionales.

Sin embargo cuando clasificamos las funciones jurídicas de acuerdo al criterio orgánico – formal encontramos las funciones tradicionales. Si, posteriormente, a esas funciones jurídicas que surgen del criterio orgánico formal le aplicamos el criterio de la orientación política fundamental , o criterio material, hacemos un corte transversal y encontramos función de gobierno en todas las funciones jurídicas del Estado .

De esta forma observamos que en el ejercicio de la función administrativa existe ejercicio de función administrativa pura y simple y, un sector de su ejercicio es función de gobierno, lo que daría lugar a actos administrativos de gobierno.

Lo mismo sucede con la función legislativa donde existen actos puros legislativos y actos legislativos de gobierno, esto es que establecen criterios fundamentales de orientación política.

Respecto del Poder Judicial, poder esencialmente técnico, existen actos jurisdiccionales puros y podrán existir algunos actos jurisdiccionales de gobierno.

Sin embargo hasta aquí no hemos agregado nada porque los actos legislativos comunes y los que revisten calidad de gobierno no tendrían un régimen jurídico diverso. De la misma forma puede decirse respecto de los actos que surgen del ejercicio del Poder Etático jurisdiccional. 

Desde el punto de vista del otro criterio de clasificación de las funciones jurídicas adoptado por nuestro Derecho sucede lo mismo. No existe un acto legislativo común y otro con la calidad de gobierno con una fuerza o valor diferente. Los mismo podemos expresar, de principio, respecto de todas las funciones analizadas.

Ingresando al Derecho Positivo nacional el Artículo 147 de nuestra Constitución parece hacer la distinción entre administrar y gobernar diciendo que : “ Cualquiera de las Cámaras podrá juzgar la gestión de los Ministros de Estado, proponiendo que la Asamblea General, en sesión de ambas Cámaras, declare que se censuran sus actos de administración o de gobierno”. Es un argumento de texto, de jerarquía constitucional y, por ello, muy fuerte. Lo mismo sucede con la remoción de los Directores de los Entes Descentralizados por Servicios, art. 198 y 175 de la Constitución. 

La recepción y el régimen diverso para un tipo de función lo encontramos en el Artículo 26 de la ley 15524 en la redacción dada por el art. 1 de la ley 15869: ”No podrán ser objeto de la acción anulatoria los actos de gobierno”. La norma se está refiriendo a los actos administrativos porque la acción de nulidad sólo corresponde con respecto al producto del ejercicio del poder etático función administrativa. Es decir, la norma parece reconocer los actos administrativos de gobierno. 

Se destaca que varios de los denominados actos administrativos de gobierno no serían anulables o recurribles administrativamente en virtud de que podrán existir variadas personas que deseen ser, por ejemplo, Ministros de Estado pero, no tienen legitimación procesal suficiente para ocurrir a las vías señaladas. La inexistencia de un interés legítimo o derecho subjetivo haría estéril los recursos administrativos y la acción de nulidad correspondiente. 

En conclusión, aunque no sea simpático o popular, puede afirmarse la existencia de la función de gobierno, especialmente administrativa, con las particularidades señaladas.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha dicho que la cuestión del acto de gobierno tiene raíz constitucional. Su determinación corresponde a la jurisprudencia frente a cada caso con relación al mundo político histórico que se considere . Es decir, el concepto podrá ser diverso si nos encontramos en un período de regularidad constitucional o soportando una dictadura.

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Toffler, Alvin: El cambio del Poder, Plaza& Janes, España 1994

MONTEVIDEO, SETIEMBRE DE 2006

AUTOR: 
PROF. DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS
rflores@montevideo.com.uy
floresdapkevicius@hotmail.com



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