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El Ius Cogens

Resumen: Existe en la doctrina del derecho internacional, normas que están por encima de los tratados y de cualquier otro acuerdo celebrado entre sujetos de derecho internacional de carácter normativo. (es decir de la voluntad de las partes)...

Publicación enviada por Dr. Gerardo Gianni Prado Herrera




 


ÍNDICE
Introducción
1. Antecedentes
Desarrollo
1. La convención de viena sobre el derecho de los tratados y el Ius Cogens
2. Normas consideradas Ius Cogens
a. Normas emanadas de la carta de naciones unidas
b. Normas de derechos humanos
c. Normas de derecho internacional humanitario
d. Normas del derecho mar
e. Normas del derecho internacional económico y del derecho al desarrollo
Conclusiones
Bibliografía

INTRODUCCIÓN
Antecedentes

Existe en la doctrina del derecho internacional, normas que están por encima de los tratados y de cualquier otro acuerdo celebrado entre sujetos de derecho internacional de carácter normativo. (es decir de la voluntad de las partes).

Estas normas son consideradas como tales y la comunidad internacional les ha dado la suficiente fuerza para que no exista norma alguna que pueda derogarlas.

Nos referimos al ius cogens o la norma imperativa del derecho internacional. El nombre ius cogens se deben a sus antecedentes en el derecho romano y era la norma de derecho público la que se consideraba inderogable por ser justamente pública.

Tratadistas como Paúl Guggenheim, citando a Windscheid establece: “La expresión ius cogens aparece por primera vez a lo que creemos como los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trato de definir el ius cogens como el conjunto de reglas jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesis de que las partes quisieran excluirlas” [1]

Esta concepción civilista del ius cogens a lo largo de los años ha tenido su evolución fuera del derecho interno y con posterioridad en el derecho internacional; de lo cual emergió la posición de normas imperativas que no admitían acuerdo en contrario, emergentes de la costumbre internacional, del derecho natural y de los tratados posicionándose en el ámbito de todos los Estados.

DESARROLLO
1. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados y el ius cogens

Las normas ius cogens tienen su primer enunciado en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.
Es así que el artículo 53 visto anteriormente en el capítulo referente a los tratados establece:” Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

En esa lógica el artículo 64 de la mencionada convención señala: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.

De la lectura detenida de los dos artículos anteriores tenemos que el ius cogens tiene como característica:
Ser una regla imperativa de derecho internacional de carácter general.
Ser aceptada y reconocida por toda la comunidad internacional; es decir gozar de la opinio iuiris necesitatis
Puede tratarse de normas escritas (tratados, declaraciones, etc) o normas no escritas(costumbre internacional) lo que quiere decir que tanto un tratado como una costumbre puede tener el carácter de ius cogens.

No admite acuerdo en contrario; característica esencial y que deviene de los antecedentes del derecho interno y su pasado del ius cogens: SU INDEROGABILIDAD.

Modificada solo por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.; lo que da complemento a la característica de su inderogabilidad que normas dispositivas o cualquier otro acuerdo no pueden modificarlas y solo es posible por otra norma similar (ius cogens).

De efecto ERGA OMMES es decir de cumplimiento obligatorio para toda la comunidad internacional independientemente de la posición que adopte cada Estado a la norma ius cogens; esta debe ser acatada.

HANNIKAINEN,[2] basándose en el artículo 53 establece los cuatro rasgos característicos del Ius cogens a saber: 1. Se trata de normas de Derecho internacional general; 2. Tienen que ser aceptadas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto; 3. Inderogabilidad; 4. Sólo pueden ser modificadas por nuevas normas imperativas.

Verdross, por su parte, sostenía que "en el Derecho Internacional debían considerarse ilícitos los tratados que atentaban contra la libertad, dignidad o intereses vitales de los Estados".
Otra clasificación de acuerdo a su aplicabilidad que cierto sector de la doctrina le da al ius cogens es: IUS COGENS EMERGENTE, IUS COGENS DEROGATORIO, IUS COGENS EXISTENTE.

El primero se refiere a aquella norma imperativa que entra en vigencia antes de que el tratado lo haga o mejor dicho en el proceso de celebración del mismo ocasionando que dicho tratado sea nulo por la nueva norma imperativa emergente.

El segundo se refiere a la aparición después de celebrado el tratado de una norma imperativa contraria a dicho tratado lo cual ocasionaría el efecto derogatorio de dicho tratado. Tal entendido se tiene en el texto del artículo 63 de la convención de Viena.

El tercero implica en la existencia de normas de cumplimiento obligatorio como LA PROHIBICIÓN DEL NO USO DE LA FUERZA EN SUS RELACIONES INTERNACIONALES POR PARTE DE LOS ESTADOS; que impediría y haría nulo de por sí cualquier tratado que vaya en contra de dichas normas.

2. Normas consideradas ius cogens
La generación de la norma ius cogens en el derecho internacional ha generado la más amplia discusión, en varias de sus características: su carácter de inderogabilidad, su carácter de efecto erga omes y su carácter de ser aceptada de manera uniforme por toda la comunidad internacional; pero la discusión mayor y la dificultad que genera esta NORMA IMPERATIVA se da en determinar cuáles son las consideradas normas ius congeniti y desde cuando una determinada norma producto de la costumbre internacional, emergente del tratado o incluso de derecho natural ha podido llegar a una fuerza tal que revista el carácter de imperativa.

Los diversos tratadistas establecen varias clasificaciones con relación a estas normas [3]; sin embargo nosotros sin tratar de ser creadores de una nueva clasificación las vamos a dividir de la siguiente manera:

a. NORMAS EMANADAS DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS
La doctrina esta unánimemente de acuerdo que los principios nacidos de la Carta de las Naciones Unidas son normas ius cogens. En este sentido se tiene que la Resolución 2625 (XXV) “DECLARACION SOBRE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL REFERENTES A LAS RELACIONES DE AMISTAD Y A LA COOPERACION ENTRE LOS ESTADOS, entra también en esta categoría pues se complementa estos principios y además define otros.
Tenemos por tanto como normas ius cogens a :

1. El no uso de la fuerza por los Estados en sus relaciones internacionales;
2. La solución pacífica de las controversias;
3. La no intervención en asuntos de otro Estado;
4. La regla pacta sunt servanta (cumplir de buena fe sus compromisos internacionales);
5. La Cooperación Internacional
6. La igualdad de derechos de los Estados
7. La autodeterminación de los pueblos

b. NORMAS DE DERECHOS HUMANOS
Las normas de derechos humanos son también de forma unánime consideradazas normas ius cogens.
Como no podía ser de otra manera los derechos humanos asumidos por el derecho internacional a partir de la Declaración universal de derechos humanos de 1948 y posteriormente los pactos de los derechos económicos, sociales y culturales y de derechos civiles y políticos de1976.
El profesor Mc Dugal con relación a la declaración universal de derechos humanos señala:
“es aclamada hoy por haber promulgado normas jurídicas consuetudinarias con los atributos del ius cogens”
Todas estas forman parte del bloque de normas imperativas del derecho internacional destacando entre los más importantes a:
Los derechos de primera generación, estatuidos en la Declaración Universal de derechos humanos
Los derechos de segunda generación, conocidos como los derechos sociales y económicos establecidos en el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales
Los derechos de tercera generación; promovidos a partir de la década del 60 y son entre otros la autodeterminación de los pueblos, el medio ambiente; la cooperación internacional; el desarrollo y la paz.

c. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Las normas del derecho internacional humanitario que son principios que deben ser respetados por todos los estados en los conflictos bélicos son normas ius cogens, nos referimos a aquellas normas nacidas de los convenios de ginebra de 1929 , las convenciones de la haya de 1899 y 1907 y las cuatro convenciones de la haya de 12 de agosto de 1949.

Estas normas de derecho internacional humanitario se refieren a:
1. El principio de que los beligerantes no tienen derecho ilimitado de dañar al enemigo
2. El tratamiento humanitario adecuado de heridos, enfermos y prisioneros de guerra
3. La obligación de protección a la población civil en tiempo de guerra, lo que incluye, su mantenimiento, atención médica y el derecho a corresponder con sus familiares
4. La protección a las víctimas de los Conflictos Armados Internacionales
5. La proteccion a las victimas de los conflictos armados sin carácter internacional
6. La prohibición de matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de
Combate.
7. La obligación de recoger y asistir a los heridos y los enfermos por la parte beligerante en cuyo poder
estén.
8. La obligación de respetar el personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias.

d. NORMAS DEL DERECHO MAR
Existen en el derecho internacional normas del derecho de mar que son consideradas imperativas mismas que están basadas en la costumbre internacional y los tratados referentes a la materia.

También en el tema especifico de este libro (derecho del mar) estas normas estarán detalladas.
En ese entendido solo es oportuno manifestar que una parte de la doctrina internacional establece que normas del derecho del mar son consideradas normativa ius congeniti a saber:
El paso inocente
Tránsito libre e irrestricto para los países sin litoral (El libre tránsito)
El status jurídico de la Zona y sus recursos de ser patrimonio común de la humanidad
La libertad de navegación
La libertad de alta mar con fines pacíficos

e. NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO Y DEL DERECHO AL DESARROLLO
Parte de la doctrina establece que normas relativas al desarrollo de los pueblos y del hombre deben ser consideradas ius cogens es así que dichas normas se relacionan de manera muy estrecha con los principios de la Carta de las Naciones Unidas que hemos visto que son ius cogens; como la autodeterminación de los pueblos la igualdad soberana y la coexistencia pacífica de los pueblos.

En efecto, los principios de la carta y su posterior resolución que lo complementa (2625 (XXV)) de la Asamblea General es transversal y ocupa toda la esfera normativa del derecho internacional.

Sin embargo para la consecución de estos principios fue necesario desarrollar otros derechos y normas en el ámbito internacional de ahí la preocupación de la sociedad internacional del desarrollo, y posteriormente de un desarrollo sostenible, de las relaciones llamadas norte sur y de la cooperación internacional a los países menos desarrollados pero sin retribución alguna.

Todas estas normas son parte de un derecho conocido como el derecho internacional económico que más adelante ha adoptado también normas en materia de comercio internacional propugnadas y nacidas de los cuerdos del GATT y de la posterior OMC que regulan el comercio a nivel mundial.

Varías de estas normas de derecho internacional económico están desarrolladas por la Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados; la cual fue producto de varias resoluciones de la asamblea general de naciones unidas.
Deja en claro también que parte de las normas del derecho al desarrollo son considerados normas de derechos humanos y por ende parte de derecho internacional de los derechos humanos y no parte del derecho internacional económico; sin embargo estas discusiones las analizaremos en los capítulos pertinentes al efecto.
Por lo mismo las normas de derecho internacional económico consideradas ius cogens entre otras vendrían a hacer:
La igualdad soberana de los Estados,
La soberanía de los estados en el uso de sus recursos naturales,
La cooperación internacional para el desarrollo,
Trato preferencial y sin reciprocidad a los países en desarrollo
La cláusula de la nación mas favorecida en las relaciones económicas internacionales
El trato nacional en las relaciones económicas internacionales
El desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente.

Otras normas consideradas ius cogens se refieren al derecho espacial y el espacio ultraterrestre como
El considerar el espacio ultraterrestre patrimonio común de la humanidad
La exploración y utilización del espacio ultraterrestre en provecho de la humanidad, la Luna como patrimonio común de la humanidad.

CONCLUSIONES
Como dijimos en un principio no hemos pretendido dar una nueva clasificación de las normas ius cogens son tratar de ubicar las más importantes y relacionarlas con la determinada materia que regulan; la mayoría aceptación del derecho internacional y de la doctrina internacional es el no haber dado un régimen de normas ius cogens y dejar a la evolución del propio derecho, de los estados y de la comunidad internacional que establezcan de manera adecuada y con la necesidad de los tiempos que normas son consideradas imperativas para todos.

La norma imperativa es entonces una categoría jurídica que esta por en cima de la costumbre de los tratados, del derecho positivo internacional y de los principios internacionales que abarcan todas estas categorías de normas indistintamente y que tienen efecto erga ommes y solo pueden ser derogadas por otra norma de carácter similar.

REFERENCIAS
[1] CITADO POR Gómez Robledo, Antonio. El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico. Pág 5.
[2] CITADO POR Alicia Cebada Romero. Los conceptos de obligación erga omnes, ius
cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los estados por hechos ilícitos. Pág 4.
[3] NOS REFERIMOS A LAS CLASIFICACIONES DADAS POR EL URUGUAYO ROBERTO PUCEIRO RIPOLL Y EL COLOMBIANO JOSE JOAQUIN CAICEDO PERDOMO. CITADOS POR Gómez Robledo, Antonio. Ob. Cit. Pág 158 y ss.

BIBLIOGRAFÍA
- Cebada Romero, Alicia. “Los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los estados por hechos ilícitos”
- Gómez Robledo, Antonio. “El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico”
- Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969
- Carta de las naciones Unidas

AUTOR
Por: Dr. Gerardo Gianni Prado Herrera
Gerardo Gianni Prado Herrera
ABOGADO
E mail Gerardo_gianni@hotmail.com



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