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La Reconvención en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa: ¿Una Institución en Desuso?

Resumen: La práctica judicial enfrenta con regularidad la vigencia de preceptos legales, cuyo empleo por los operadores del Derecho en sus escritos y alegatos es poco común, e incluso, inexistente en muchos casos. La reconvención en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa es una de esas instituciones que ha caído en desuso en el quehacer judicial de la Provincia de Granma...

Publicación enviada por Lic. Enrique del Prado Rodríguez; Lic. Alexander Acosta Pérez




 


Resumen:
La práctica judicial enfrenta con regularidad la vigencia de preceptos legales, cuyo empleo por los operadores del Derecho en sus escritos y alegatos es poco común, e incluso, inexistente en muchos casos. La reconvención en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa es una de esas instituciones que ha caído en desuso en el quehacer judicial de la Provincia de Granma.

Ello nos planteó el siguiente problema: ¿Por qué aunque existe en la ley adjetiva un precepto que autoriza el ejercicio de la acción reconvencional al contestar a la demanda en la tramitación del divorcio por justa causa, no se hace uso de ella por el demandado?

Nos propusimos como objetivo del trabajo, diagnosticar qué causas motivan la no interposición de demanda reconvencional en el divorcio por justa causa en la Provincia de Granma, encaminando la investigación a determinar si obedecía a la obsolencia del precepto legal, o si por el contrario, es el resultado de la interpretación y aplicación restrictiva que hacen los especialistas del derecho de su alcance.

Con el estudio realizado pudimos concluir que existen razones que justifican la vigencia en la ley de los preceptos que garantizan el derecho del demandado a reconvenir en el divorcio por justa causa, de igual manera se evidenció que no se hace uso de este recurso procesal por los juristas granmenses pues asumen una postura practicista en detrimento de los altos fines de la justicia y los intereses de la parte afectada.

Introducción:
A partir de su título, “La Reconvención en el Divorcio por Justa Causa: ¿Una Institución en desuso?” el presente trabajo aborda teóricamente una problemática actual, que gira entorno a la transcripción, poco menos que literal, del precepto contenido en el Artículo 45 del Decreto Ley Número 206 de 1934 al Artículo 389 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, que regula en la Sección Tercera, Capítulo I del Título IV, la tramitación del Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa en Cuba.

Con el presente trabajo pretendemos establecer: ¿cuál es la razón del comportamiento contradictorio que desde el punto de vista adjetivo implica la existencia de una norma legal que permite al demandado reconvenir en el trámite de contestación a la demanda en el divorcio por justa causa, y el no ejercicio de este derecho en la tramitación judicial de estos asuntos en el territorio de la Provincia de Granma?

Al trasuntar en el tema perseguimos el objetivo de diagnosticar las causas que motivan la no interposición de demanda reconvencional en el Divorcio por Justa Causa en la Provincia Granma, para a partir del análisis teórico del contexto legal en que tiene lugar el divorcio, validar como posibles razones del problema las siguientes hipótesis: 
a) la no interposición de demanda reconvencional en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa está determinada por la ausencia de preceptos sustantivos que justifiquen su empleo.
b) no se articula demanda reconvencional en los Procesos Especiales de Divorcio por Justa Causa en la Provincia de Granma, por no utilizar los operadores del derecho adecuadamente este recurso procesal. 

Las motivaciones que nos condujeron a incursionar sobre el tema son, principalmente, la necesidad de lograr una armónica coherencia entre la letra de la ley y la praxis, pues al no ser común en el quehacer de los órganos jurisdiccionales del territorio de la Provincia de Granma, conocer y resolver sobre el ejercicio de la acción reconvencional en este tipo de procesos, es necesario determinar si estamos frente a un precepto legal que tiende a perder actualidad, o si por el contrario, es la práctica, dominada por una inercia mecanicista en los operadores del derecho, la que provoca el empleo prácticamente nulo de este medio que en el divorcio encuentra sustento en las causales fijadas en la ley. 

Los métodos utilizados son el teórico-jurídico; la revisión bibliográfica que resultó la técnica de obtención de información mayormente empleada y, el método exegético jurídico.

Al concluir el trabajo, estaremos en condiciones de fundamentar teóricamente si es pertinente mantener dentro del ordenamiento procesal cubano, la norma contenida en el Artículo 389 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, o si por el contrario, resulta inoperante en el contexto político, jurídico y social imperante en Cuba en el momento actual y consecuentemente precisa ser derogado. 

Desarrollo:
2.1 Breve incursión por la evolución histórica de la institución del divorcio.
En Roma, una de las más grandes civilizaciones que ha conocido la historia de la humanidad, el derecho autorizaba el divorcio en forma amplia, sin intervención del juez, y en muchos casos, sin exigir el consentimiento concurrente de las partes; la repudiación unilateral era posible tanto por parte de la mujer, como por parte del marido, y los abusos del divorcio, que en determinadas etapas de la historia fue en esta Roma una práctica bastante común, fue al decir de Planiol y Ripert, una de las causas que condujo a su disolución.

En los últimos estadíos del imperio, el derecho romano clasificó el divorcio en cuatro clases: “communi consensu”; “sine ulla causa”, que es aquel que como su nombre indica se produce por la sola voluntad de una de las partes, sin causa que lo ampare, circunstancia por la cual se hace el repudiado acreedor de una indemnización por parte del promovente; “ex iusta causa”, que encuentra sustento legal en algún motivo previamente tipificado por la norma imputable al repudiado y, “bona gratia” que corresponde al caso en que sin ser imputable a ninguno de los cónyuges, se justifica la separación.

En la etapa medieval, es curioso observar que el Fuero Juzgo admite el divorcio, aunque de forma excepcional para la mujer; y la Partida 4ª, tít. 10, ley 3ª estableció en sustento de lo que decimos que: “(…)Esto sería como si algunos que fuesen Moros e Judíos, leyendo ya casados según su ley, se fiziese alguno dellos Christiano; é el otro, queriendo fincar en su ley, no quisiere morar con él: o so quisiesse morar con él, denostase antel muchas veces a Dios é á nuestra Fe: ó se tornase con él cada día, quedaxasse la Fe de los Cristianos, é se tornase a aquella que auía dexado. Ca por cualquier destas tres razones el Christiano, puede partir del otro, é pueden casar con otro é con otra, si quisiere.” ; resultando que en aquellos matrimonios en los cuales uno de los esposos exponía su fe católica por las herejías de su cónyuge, podía el otro repudiarlo de modo definitivo. Con excepción del Fuero Juzgo y las Partidas, el resto de la legislación española se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno respecto a la institución del divorcio como forma de disolución del matrimonio. Manresa en su Comentario al Código Civil Español plantea “(…) por la alegación probada de ciertos motivos graves y poderosos, puede darse en caso de ser conveniente la separación temporal o perpetua de los cónyuges: el divorcio. (…)” ; y añade más adelante que ello en nada se opone a la indisolubilidad del matrimonio Cristiano. Esta postura de la ley y la doctrina científica española, no tardó en atemperarse a la dinámica cambiante de la sociedad, introduciendo transformaciones sucesivas que han concluido con las modificaciones que en materia sustantiva se introdujeron a los Artículo 85 y siguientes del Código Civil por la Ley No. 30/1981, de fecha 7 de Julio, modificativa de la regulación del matrimonio y del procedimiento a seguir en los casos de nulidad de matrimonio, separación de los cónyuges y divorcio, disponiéndose en el mencionado precepto que “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.” ; mientras que por otra parte, en atención, entre otras razones, a las innumerables modificaciones sufridas por la legislación positiva, y también a lo inconveniente de seguir introduciéndole cambios parciales a la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acometió su última reforma mediante la Ley de 23 de Septiembre de 1999, sobre la que más adelante volveremos, por ser esta la norma que con carácter especial franquea en esa legislación foránea el derecho del demandado a reconvenir, como resulta del precepto contenido en el inciso 2º del Artículo 770.

En Cuba, nuestro Código Civil, que no era otro que el Código Civil español de 1888, hecho extensivo a la Isla desde el día 31 de Julio de 1889, registró en su normativa, primero incluso que en España, preceptos relativos al Divorcio, lo cual se constata del contenido del Artículo 52 de dicha norma, pero lo hizo al solo efecto de establecer que únicamente alcanzaba a la vida en común de los esposos, pero no a la indisolubilidad del vínculo, mantenido como eterno. Sin embargo, con la Ley de 29 de Julio de 1918, se pone en vigor un procedimiento especial que aunque largo y engorroso, permite que por determinadas causales, e incluso, por mutuo disenso, los cónyuges pudieran lograr la disolución del vínculo matrimonial que los unía, fijando el término de un año a partir de la extinción de la unión matrimonial para que pudieran contraer nuevo matrimonio, a no ser que lo hicieran nuevamente entre ellos, y sancionando al cónyuges declarado dos veces culpable a no poder contraer nuevas nupcias.

La Ley de 29 de Julio de 1918 sufrió diversas modificaciones, las que al igual que ella fueron derogadas por la Ley de Divorcio con disolución del vínculo matrimonial de 6 de Febrero de 1930, publicada en la Gaceta Oficial del día 10 de ese mes y año. Esta norma que en su Artículo 1 establece que el divorcio produce la disolución del vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias, fue, al igual que su antecesora, objeto de subsiguientes modificaciones, hasta ser finalmente derogada por el Decreto Ley No. 206 de 10 de Mayo de 1934, que además de mantener el principio de disolución del vínculo, aportó entre otras novedades la posibilidad de disolución del matrimonio de cubanos y también de extranjeros en los casos de matrimonios formalizados en el extranjero, cuya competencia hasta ese momento no estaba atribuida a los Tribunales cubanos; también ratificó la posibilidad de promover el divorcio por cualquiera de los cónyuges por alguna de las dieciocho causales que estableció en su Artículo 3, o por ambos conjuntamente si existiere mutuo disenso; y, dejó sin efecto el término de un año que fijaba su antecesora para formalizar nuevo matrimonio en cuanto a los hombres, sujetando a la mujer a la prohibición de hacerlo hasta transcurridos 301 días de disuelto el anterior vínculo, a fin de poder establecer la filiación en caso de quedar embarazada.

El Decreto Ley No. 206 de 1934 fue igualmente objeto de diversas modificaciones, manteniendo su vigencia hasta la puesta en vigor el día 8 de Marzo de 1975 de la Ley 1289 de fecha 14 de Febrero del propio año, contentiva del Código de Familia cubano, el que con algunas modificaciones aún se encuentra vigente. 
Resulta importante destacar un aspecto que consideramos de especial significación en el articulado del Decreto Ley No. 206 de 1934, lo es el hecho de franquear al demandado en su Artículo 10 la posibilidad de articular reconvención al disponer que: “La acción de divorcio podrá ejercitarse también en forma reconvencional. (…) , resultando esta la primera disposición legal conocida que introdujo la posibilidad de establecer demanda reconvencional en el trámite de divorcio en Cuba.

2.2 Las causales de divorcio y el divorcio por Justa Causa. Posición asumida por la legislación sustantiva cubana. 
Ha sido característico de las legislaciones que han antecedido a la Ley 1289 de 1975, “Código de Familia”, la relación en númerus clausus de las causales al amparo de las cuales ha podido sustentarse el ejercicio de la acción de divorcio. El Código Civil de 1888 relacionaba en su Artículo 105 seis causales de divorcio, a saber:

1. El adulterio de la mujer en todo caso, y el del marido cuando resulte escándalo público o menosprecio de la mujer.
2. Los malos tratamientos de obra, o las injurias graves.
3. La violencia ejercida por el marido sobre la mujer para obligarla a cambiar de religión.
4. La propuesta del marido para prostituir a su mujer.
5. El conato del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas, y la connivencia en su corrupción o prostitución.
6. La condena del cónyuge a cadena o reclusión perpetua.

Sustentado en la tradicional vocación católica de profundo arraigo en la sociedad que dio a la luz la heredada legislación civil, fueron trasladados a su normativa los postulados cristianos, y con ellos, el precepto evangélico de la perpetuidad del matrimonio, de ahí, que aunque la norma recogiera la posibilidad del divorcio, no lo era sino con el efecto propio de la separación de los cónyuges y nunca de la disolución del matrimonio. 

Un intenso quehacer legislativo fue moldeando la institución del divorcio en Cuba. Surgió con la promulgación de la Ley de 19 de Julio de 1918, una nueva causal de divorcio que no tiene antecedentes legislativos en el derecho precedente, el mutuo disenso; aumentaron las causales de divorcio hasta un número de 15 con la puesta en vigor de la Ley de Divorcio de 6 de Febrero de 1930. La promulgación del Decreto Ley 206 de 10 de Mayo de 1934, además del mutuo disenso, extendió hasta dieciocho las causales de divorcio incluidas entre otras la disparidad o incompatibilidad de caracteres o las reiteradas desavenencias que hagan anormal la vida conyugal; la bigamia; los vicios o falta de moralidad que afecten la honra, o la credibilidad o la fama de uno de los cónyuges, modificando de forma importante la institución no sólo en materia sustantiva, sino también en lo relacionado con su tramitación, que sujeta a los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía, como hacían las anteriores normas, pero con las modificaciones contenidas en el relacionado Decreto Ley.

A pesar de los cambios sociales que se gestaron en el país a raíz del triunfo de la Revolución en Enero de 1959, la institución del divorcio no evolucionó al mismo ritmo que la sociedad; muchas fueron las conquistas alcanzadas en esferas tan sensibles como la emancipación de la mujer, la lucha por la igualdad de género y por cambiar una mentalidad discriminatoria y excluyente que percibía el matrimonio como una relación de carácter contractual, de profundo contenido económico, en el que los valores espirituales no ocupaban un lugar importante, todo ello con las inevitables secuelas que implicaban en las restantes instituciones que en íntima relación se vinculan al matrimonio. Fue con la promulgación de la Ley 1289 de 1975 “Código de Familia”, que esta panorámica cambia de forma radical en el ámbito sustantivo; amén de ratificar como efecto del divorcio la disolución del vínculo matrimonial, fija de manera terminante en su Artículo 51 que podrá obtenerse por mutuo acuerdo de los cónyuges o cuando el Tribunal compruebe la existencia de causas de las que resulta que el matrimonio ha perdido el sentido para los esposos, para los hijos y con ello también para la sociedad ; y señala más adelante en el Artículo 52: “Se entiende, a los efectos de esta ley, que el matrimonio pierde su sentido para los cónyuges y para los hijos, y con ello también para la sociedad, cuando existen causas que hayan creado una situación objetiva en que el matrimonio haya dejado de ser o ya no pueda ser en el futuro la unión de un hombre y una mujer en que de modo adecuado se puedan ejercer los derechos, cumplir las obligaciones y lograrse los fines a los que se refieren los Artículos 24 al 28, ambos inclusive.” 

No admite cuestionamientos, en nuestra opinión, que aunque la norma sustantiva no haga una relación númerus clausus de las causales de divorcio como hicieron las que le antecedieron, no es razón suficiente para afirmar que no ha de fundarse la acción en el divorcio por justa causa en motivos o causales que han de sustentarlo y, que sin lugar a dudas, deben ser demostradas en el proceso so pena de ser declarada sin lugar la demanda. 

El divorcio es una construcción jurídica que debe tener su base en los hechos de la vida real, en las condiciones de vida material en que se desarrolla la familia y por tanto el matrimonio.

Las causas del divorcio son supuestos de hechos indispensables para su justificación y que por esa razón el legislador no debía ignorar. Esas causas, son las que autorizan el ejercicio de la acción de divorcio, cuando existan verdaderamente en la vida del matrimonio. 

El precepto del Artículo 52, a fuerza de no ser repetitivo, remite a los Artículos comprendidos entre el 24 y el 28, ambos inclusive, del Código de Familia para establecer en qué circunstancia ha de entenderse que el matrimonio ha perdido su interés para los cónyuges, los hijos y también para la sociedad; y es precisamente en esos preceptos donde se debe escudriñar para encontrar las causales a cuya demostración se sujeta el éxito de la demanda de divorcio por justa causa que regula la Ley procesal. No creo que sea sustentable poner en tela de juicio la realidad del hecho, por ejemplo, de la existencia de cinco causales de divorcio bien identificadas en el precepto contenido en el Artículo 25 de la mencionada norma, nótese que se señala como deber de los cónyuges: 1) vivir justos; 2) guardarse la lealtad; 3) la consideración; 4) el respeto debido; y, 5) ayudarse mutuamente; ¿no son acaso estas causales las mismas que relaciona el derogado Decreto Ley 206 de 1934 en su Artículo 3 con los números 1, 3, 4, 9 y 10, y cuyo incumplimiento franqueaba el ejercicio de la acción de divorcio?; ¿no es el adulterio deslealtad en la pareja? Son igualmente causales de divorcio el incumplimiento de otros deberes y derechos que también se relacionan en los invocados preceptos, como es el caso de los relacionados con el cuidado de la familia, la educación, formación y guía de los hijos conforme a los principio de la moral socialista; también puede constituir causal de divorcio el impedimento u oposición por parte de uno de los cónyuges para evitar que el otro ejerza su profesión u oficio o para que emprenda estudios o perfeccione sus conocimientos. 

El Código de Familia depositó toda su confianza en los tribunales, en la conciencia, capacidad y responsabilidad de sus integrantes, al darle mayor libertad, para apreciar y decidir si los hechos alegados por el cónyuge tienen o no la relevancia suficiente para quedar incluidos dentro de aquellos capaces de crear la situación de pérdida del sentido del matrimonio para los cónyuges, los hijos y para la sociedad a que hacen mención los Artículos 51 y 52 del Código de Familia.

No es casual entonces la formulación que del Artículo 51 hace el legislador en el supuesto de ausencia de acuerdo entre ambos cónyuges para disolver el matrimonio; precisa aquel que ejercita la acción de divorcio alegando justa causa probar, primero, la existencia de la causa que alega; segundo, demostrar que la causa que aduce constituye una de las recogidas en la ley sustantiva como motivos para el ejercicio de la acción de divorcio; y, tercero, que cuenta la causa alegada con entidad suficiente para provocar la pérdida de sentido del matrimonio para los cónyuges, los hijos y la sociedad al haberse convertido en una unión en la cual no es posible racionalmente ejercer los derechos, cumplir las obligaciones y lograr los fines que la propia ley le señala en cuanto célula base de la organización social; mientras que por su parte, el Artículo 54 de la propia Ley No. 1289 de 1975, sujeta el ejercicio de la acción de divorcio a la subsistencia de la situación que la motive, o lo que es igual, a la subsistencia de la causa que ha introducido en la unión la pérdida de interés a que hace referencia en el mencionado Artículo 52 de la invocada norma. 

Es evidente que el legislador del Código de Familia cubano se afilia a la teoría del “divorcio remedio”; no se busca un culpable a quien sancionar, sino enfrentar una situación conflictiva ya existente en la que se incumplen los deberes conyugales, originando la pérdida de interés en el matrimonio por los cónyuges, los hijos y la sociedad, en atención a no ser posible ejercitar ya en él los derechos, cumplir las obligaciones y lograrse los fines que caracterizan al matrimonio; aquí no interesa buscar al que provoco la situación, sino solucionarla; pero ello, como hemos expresado, no obsta para reconocer que aun cuando resulta cierto que no se relacionan expresamente causales de divorcio taxativamente enumeradas, éstas subyacen en los preceptos contenidos en los Artículos del 24 al 28 de la norma, y habrá de estarse a su demostración, para que en ausencia de mutuo consentimiento, pueda ejercitarse con éxito la acción de divorcio ante los Tribunales de Justicia cubanos.

Coincidimos con Peral Collado en que no deben confundirse las causales de divorcio recogidas en la legislación cubana de familia con los motivos de índole personal que pueda tener un cónyuge para instar el divorcio; pero opinamos que la diferencia no se encuentra en el hecho de que el motivo alegado por el cónyuge para disolver su matrimonio, sea reconocido con entidad suficiente por la realidad de la vida y la legislación para justificar la disolución matrimonial. Es preciso significar que nos hallamos de cara a dos situaciones distintas que trascienden a la vigencia del matrimonio; una, referida a las causales establecidas en la ley, y por tanto directamente alegables como fundamento del ejercicio de la acción de divorcio; la otra, de índole subjetiva, vinculada a la esfera de la esencia espiritual del matrimonio, que se sustenta en que los novios se unan por amor y que éste amor se transforme en conyugal con el matrimonio, que sea perdurable hasta el final de la vida, en ella está presente el amor como voluntad y comprende los sentimientos y la voluntad de mantenerse unidos. 

Entonces, hay que asumir que negar el derecho de los cónyuges para de modo unilateral instar la disolución del vínculo matrimonial por razones de índole personal distintas de las establecidas en la ley, contraviene el principio de la voluntariedad del matrimonio sustentado por el Artículo 2 del Código de Familia cubano, ya que solo puede resultar de interés el matrimonio para los cónyuges, los hijos y la sociedad si se sostiene en la voluntad concurrente de los cónyuges, resultando suficiente la ausencia de esta voluntad en cualesquiera de ellos para que proceda la disolución del matrimonio a instancia del interesado, y negar esta realidad o rechazarse la pretensión de disolución de un matrimonio que los cónyuges no desean, implicaría desnaturalizaría su esencia.

No es suficiente sostener que en la legislación de familia cubana no se catalogan o tipifican conductas o hechos, sino que se expresa la entidad, características, gravedad e incidencia que debe tener una situación creada por determinadas conductas o hechos que justifica que un cónyuge o ambos puedan instar el divorcio y el tribunal lo conceda, precisa reconocer que esas conductas o hechos no son otra cosa que causales que convenientemente demostradas al juzgador, recogen en sí mismas entidad para sustentar la acción de divorcio que se ejercita por razones distintas de la sola ausencia de voluntad en la perdurabilidad de la unión.
Podemos afirmar entonces que en la legislación sustantiva vigente en materia de familia, se encuentran debidamente establecidas las causales de divorcio que sustentan el ejercicio de la acción fundada en justa causa que regula la ley de trámites, causales éstas que requieren para que tenga éxito la acción, su demostración por los medios de prueba establecidos, por lo que no ha lugar a dudas que la referencia que se hace en el Artículo 390 de la Ley procesal, en cuanto a recibir a pruebas el proceso solo cuando los hechos requieran ulterior demostración, debe entenderse en el sentido de que este requisito solo puede excepcionalmente obviarse en el supuesto recogido en el propio precepto, es decir, cuando ambas partes solicitan prescindir de la apertura a prueba o cuando el demandado se allane a la demanda, y siempre que por otros medios o que de las mismas actuaciones le resulten al Tribunal suficientemente probados los extremos alegados por las partes. 

2.3 La demanda reconvencional en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa.
Es un hecho inobjetable, que solo con muy escasas excepciones, los códigos civiles y procesales franquean a los litigantes en el divorcio fundado en justa causa el ejercicio de la acción reconvencional. Es ilustrativo en este sentido no solo el precepto del Artículo 389 de la Ley procesal cubana en cuanto deja sentado el derecho del demandado a reconvenir, lo es también el inciso 2º del Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española que establece:
“Artículo 770. Procedimiento. Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, (…), se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Capítulo primero de este Título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:
1ª. “(…)”
2ª. Sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla. (…)" ;
Por su parte, el Artículo 237 del Código Civil de la República Argentina en su Capítulo XVI sobre Las Acciones dispone: “Art.237.- Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido por separación personal. (…)” . De igual manera autoriza el ejercicio de reconvención en el Proceso de Divorcio por parte del demandado el Artículo 358 del Código Civil de la República de Perú de 1984, al disponer en su Artículo 358: “Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien” .

La Reconvención es, según el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, “(…) la acción con la cual se pide contra la misma persona que pedía; o bien: la petición que pone el reo contra el actor ante el mismo juez después de contestada la demanda.(…)” . 

En el proceso el demandado no solo puede excepcionar para destruir o enervar la pretensión articulada por el demandante, sino que si tiene algún derecho o acción para reconvenirle también judicialmente, puede usar de este derecho o acción ante el mismo Tribunal que conoce del asunto originalmente planteado con lo cual se logra economía procesal al disminuir el número de asuntos y que no se moleste o distraiga al actor demandándolo ante otro Tribunal y obligándolo a desatender el pleito que ha iniciado para defenderse del que le han interpuesto. 

También la Enciclopedia Jurídica Española define la reconvención como: “(…) la reclamación que hace el demandado al actor al contestar la demanda en el mismo juicio y ante el propio juez que conoce de ella, de manera que en el proceso en el que se plantea la reconvención hay pues una mutua petición, ambas partes se demandan mutuamente, reuniendo cada una de ellas el doble carácter de actor y demandado.” 

Manresa en su comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil sostiene que la reconvención es “(…) la petición que deduce el reo contra el actor en el mismo juicio al contestar a la demanda, ejercitando cualquiera acción ordinaria que contra este le competa. (…)” 

Ahora bien, al regular la disolución del matrimonio en Cuba, el Código de Familia con acertada técnica, a nuestro entender, no solo excluye de su articulado preceptos reguladores de la interposición de la demanda reconvencional en el divorcio, sino que además, evita pronunciarse sobre el procedimiento para su tramitación como hicieron las normas que le antecedieron; su normativa se concreta a fijar las cuestiones conceptuales, las causas y en general algunas cuestiones relativa a la legitimación, la formas en que se puede obtener la disolución del matrimonio y otras cuestiones de fondo, dejando para la norma adjetiva la instrumentación del procedimiento para sustanciarlo.

No albergamos dudas en cuanto a que fue el Decreto Ley 206 de 1934, la fuente que sirvió de antecedente para insertar en la tramitación del Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa que regula la Ley procesal vigente, el posible ejercicio de la acción reconvencional. Es éste su más cercano antecedente, independientemente de la remisión que hacía en su Artículo 37 a los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía para su sustanciación, pero sin desentenderse de las modificaciones introducidas al procedimiento, pues como ya hemos dicho, este Decreto Ley autorizó en su artículo 10 al demandado a reconvenir en el trámite de contestación a la demanda.

Es acertada la presencia de este precepto en la norma procesal, no solo porque garantiza economía procesal y permite más amplitud al debate al posibilitar que los litigantes agoten las pretensiones que de modo recíproco tengan uno con relación al otro, sino porque además, en polémicas tan trascendentes al interés tanto público como privado como resultan ser las materias relativas a matrimonio, divorcio, relaciones paterno filiales, alimentos y otras que se crean y extinguen precisamente en este marco, resulta vital que los litigantes puedan canalizar adecuadamente sus pretensiones sobre el futuro de la relación familiar y el modo en que van a ejercitar sus derechos y asumir sus obligaciones, lo que no siempre se puede lograr en los actos judiciales a que son convocados por el Tribunal para fijar, esencialmente, medidas provisionales que en su día se adoptarán como definitivas en la sentencia, y sobre cuya determinación responsabiliza la ley en última instancia al Tribunal, en atención a lo que mejor convenga a los intereses de los hijos, lo que impide a las partes polemizar sobre este aspecto más allá del límite en que racionalmente deben ser protegidos los intereses de los hijos, pues a partir de ahí corresponde al Tribunal, en ejercicio discrecional, determinar lo que más conviene a los menores; sin embargo, hay indudablemente otras cuestiones que trascienden a este marco y no pueden ser resueltas en él.

La cuestión es, entonces, establecer qué circunstancias pueden motivar en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa el ejercicio de la acción reconvencional; por razones obvias se puede afirmar que no se trata de la adopción de las medidas relativas a guarda y cuidados, régimen de comunicación y alimentos, entre otras cuestiones que en el proceso se ventilan, pues estas son resueltas en la Comparecencia, que en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 384 de la Ley rituaria, se cita por el Tribunal para debatir estas cuestiones, o dentro de las actuaciones promovidas, sin necesidad de articularlas en una promoción distinta de la contenida en la demanda que da inicio al Proceso, pudiendo el demandado alegarlas en la contestación a la demanda; ¿dónde radica entonces la motivación de la reconvención?, no cabe dudas que en la disparidad de opiniones y conceptos íntimamente vinculados a los factores o causas que han desencadenado el divorcio. El Artículo 45 del Decreto Ley No. 206 de 1934, fue esclarecedor en cuanto estableció que solo se admitiría reconvención en el Proceso de Divorcio, cuando esta se funda en alguna de las causales que prevé en su artículo 3º la propia norma, es decir, vinculó el ejercicio de esa acción a la existencia y alegación de una causal distinta de la esgrimida por el actor en la demanda y así, consecuentemente, ha de entenderse en su recta inteligencia el precepto contenido en el Artículo 389 de la Ley procesal vigente, pues solo el reclamo de un derecho, la exigencia de una obligación o el incumplimiento de los fines vinculados al matrimonio y fijados legalmente en las normas sustantivas que por el actor, cuentan con entidad suficiente para hacer viable la reconvención.

Consideramos, sin pretender en modo alguno ser absolutos, que al reproducir apenas sin cambios el Artículo 10 de la Ley de Divorcio de 1934 en el Artículo 389 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, el legislador se vio inspirado en el hecho de proveer al demandado de un medio efectivo del cual pudiera valerse para alegar móviles distintos de los que ya han sido esgrimidos por el actor para la disolución de la unión. En este punto pudiera oponerse al razonamiento enunciado, que no se requiere del recurso de la reconvención para solucionar esta problemática, pues el demandado bien podría allanarse a los extremos de la demanda con los cuales concuerde, digamos por ejemplo con la disolución del vínculo matrimonial, las medidas relacionadas con la guarda y cuidado y pensión alimenticia, y oponerse a la causa que determina la pérdida de interés del matrimonio para los cónyuges, los hijos y también para la sociedad, viéndose entonces obligado en cumplimiento del principio de la carga de la prueba, a probar los extremos que opone a la pretensión del actor y los que por su parte alega; sin embargo, esto no nos parece acertado y pensamos que tampoco lo entendió así el legislador de la Ley procesal, pues trátase, aceptado incluso el hecho de la disolución del vínculo matrimonial por el demandado, de supuestos fácticos diferentes que determinan la necesidad de articularlos en demanda distinta aun cuando conducen y se acepta a partir de ellos un resultado idéntico al pretendido por el actor primario; de ahí que ratifiquemos nuestra opinión de que es acertada la inclusión en la Ley de trámites civiles del derecho reconocido al demandado a reconvenir al contestar a la demanda en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa, que ratifica su actual vigencia a tenor de las disposiciones sustantivas que regulan el matrimonio y su disolución en Cuba. 

Entonces, establecido como ha quedado que en la legislación sustantiva que regula las relaciones de familia en Cuba, existen perfectamente identificadas las causales de divorcio que determinan la disolución del vínculo matrimonial, y que solo en el supuesto de concurrir una o varias de esas causas puede prosperar la acción de divorcio sustentada en justa causa; no es posible entonces desconocer que es también al amparo de esas causales que puede el demandado articular contra el actor la demanda reconvencional cuyo ejercicio le franquea el Artículo 389 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico vigente, pues se persigue en el divorcio, muy especialmente, la disolución del vínculo matrimonial primero que todas las cosas; es por ello que tendrán las partes la obligación de probar sus alegaciones o, en su caso, reconvenir, sobre las causas en que ha sustentado el proceso el promovente, todo lo cual resulta de la perfecta coherencia que desde el punto de vista lógico-normativo y jurídico-social ofrecen las normas sustantivas y adjetivas que informan y sustentan el Proceso Especial de Divorcio Por Justa Causa.

De este modo nos encontramos de cara a un problema que no encuentra respuesta en la primera hipótesis que nos hemos planteado, pues queda clara la existencia de una normativa legal que lo aborda con profundidad, actualidad y acierto en el conjunto de aspectos que lo conforman, y que tienen su expresión en las disposiciones de carácter sustantivo contenidas en el Código de Familia y el precepto regulado en el Artículo 389 de la Ley procesal vigente en Cuba, que desde el punto de vista adjetivo franquea el derecho al demandado para interponer demanda reconvencional en el divorcio por justa causa, cuando ésta tenga por objeto la alegación de una pretensión distinta de la esgrimida por el actor en la demanda para disolver el vínculo matrimonial.

La práctica forense demuestra, a contrario sensu, que la parte demandada no hace uso de la reconvención en estos procesos, situación que lejos de favorecer a la administración de justicia al hacer menos complejos los asuntos a resolver y ganar en tiempo para su solución, perjudica notablemente, toda vez que se ven limitados los órganos jurisdiccionales en la posibilidad de hacer una valoración más amplia del asunto que conocen, con el consecuente perjuicio, pues dejan de ventilarse en él cuestiones que trascienden al fondo del pleito, de tanta importancia como puede ser la causa que provoca la disolución del matrimonio, máxime si tenemos presente que se decide sobre una cuestión que supera el interés individual de los cónyuges, pues lo que en torno a esa unión acontece afecta también a los hijos y a la sociedad.

No existe entonces razón para que la reconvención en la tramitación del divorcio por justa causa haya caído en desuso en la práctica judicial de la Provincia de Granma; las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla, pues en ambos casos se contraviene el principio de legalidad. Con independencia de ello, en la práctica algunas normas dejan de aplicarse y, en el caso de la reconvención en el divorcio, la razón está en el marcado mecanicismo que acusan los operadores del derecho en la dirección y tramitación de los Procesos de Divorcio por Justa Causa; no es al demandado a quien corresponde esgrimir los medios legales, las alternativas procesales que permiten una mejor defensa de sus intereses particulares; las personas naturales que acuden a requerir la prestación del servicio de representación letrada para la atención de sus asuntos, precisan de una dirección diligente y desprovista de practicismo, y quienes tienen la responsabilidad de hacerlo, deben, sin objeción, agotar todos los recursos y emplear todos los medios en la defensa de los intereses que les han sido confiados, escudriñando, en cada caso, en las causas, intereses y motivaciones que están presentes, tan diferentes uno de otro como pueda serlo el día de la noche. 

Conclusiones:
Después de analizar con detenimiento el tema objeto de estudio estamos en condiciones de concluir que:

1. Aunque el legislador del Código de Familia se rehusó a enumerar casuísticamente los supuestos de hecho que pueden servir de sustento al ejercicio de la acción de divorcio, al escudriñar con detenimiento en la norma, nos percatamos que de forma general están subsumidos en la inobservancia de los derechos o el incumplimiento de las obligaciones por alguno de los miembros de la pareja, de aquellos que para los cónyuges se regulan en los Artículos del 24 al 28 del referido Código, y de los fines que para el matrimonio señala la propia ley.

2. La reconvención en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa tiene su antecedente en los Artículos 10 y 45 del Decreto Ley 206 de fecha 10 de mayo de 1934, “Ley de Divorcio”, que rigió de modo complementario con la Ley de Enjuiciamiento Civil en la tramitación de la disolución del matrimonio, limitándose el legislador a transcribir casi literalmente el últimamente mencionado precepto en el Artículo 389 de la Ley procesal cubana No. 7 de 19 de Agosto de 1977, 

3. En el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa, la reconvención, en cuanto entraña una acción distinta de la que ha ejercitado el actor, precisa para ser viable sustentarse en causales distintas a aquellas que ha escogido el promovente para pedir la disolución del vínculo matrimonial, debiendo estar comprendidas también entre aquellas que provocan la pérdida de interés del matrimonio para los cónyuges, los hijos y para la sociedad.

4. Es acertada la decisión del legislador de franquear al demandado el derecho de reconvenir en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa, inspirado en altos principios de justicia y economía procesal, a tenor de los cuales tiene el demandado derecho a interponer contra el actor demanda reconvencional en el mismo proceso en que resulta demandado en reclamo de los derechos que contra él ostenta, con lo cual, además, se evita iniciar nuevo proceso que aunque sustentado en causas diferentes, persigue un mismo fin, con la consiguiente economía procesal.

5. En la práctica judicial de la Provincia Granma, se ha evidenciado la no promoción ni tramitación de la demanda reconvencional en el Proceso Especial de Divorcio por Justa Causa, lo cual tiene su causa en el tratamiento simplista que de estos asuntos, no obstante su elevada radicación, realizan los operadores del derecho, afectando un marcado practicismo que atenta contra la calidad del proceso y la adecuada defensa de los intereses de la parte demandada.

6. En el presente trabajo se ha cumplido el objetivo que nos propusimos, pues se ha logrado establecer con claridad que la razón por la cual no se tramitan demandas reconvencionales en el Divorcio por Justa Causa obedece a factores de índole técnica de los juristas encargados de representar los intereses del demandado, que inexplicablemente, se desentienden de la trascendencia que para la sociedad y la familia reviste la disolución del vínculo matrimonial, asumiendo con ligereza y marcado practicismo la dirección de estos Procesos, al restar importancia a aquellas cuestiones que no se refieran a los pronunciamientos sobre patria potestad, guarda y cuidados, régimen de comunicación y pensión alimenticia de los hijos y el cónyuge, en su caso. 

Bibliografía:
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2. Enciclopedia Jurídica Española, Francisco Seix, Editor, Barcelona, Tomo Vigésimo Sexto.
3. LLACA Y ARGUDIN, Francisco, Legislación sobre el Divorcio en Cuba, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1931.
4. MANRESA NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil Español, Tomo 1, 6ª edición, Instituto Editorial REUS, Madrid, 1943. 
5. MANRESA Y NAVARRO, D. José María. Comentarios a la Ley de enjuiciamiento Civil Reformada, Tomo III, 2ª edición, Imprenta de la Revista de Legislación, , Madrid, 1905.
6. NUÑEZ Y NUÑEZ, Eduardo R, Dogmática de las Causales de Divorcio, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1947.
7. PERAL COLLADO, Daniel A, Derecho de Familia, 1ª edición, Pueblo y Educación, La Habana, 1980.
8. RODRIGUEZ ALVAREZ, Dr. José R., Personas y Derecho de Familia, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1946.
9. SANCHEZ ROCA, M. Leyes Civiles de Cuba y su Jurisprudencia, Vol. 1, La Habana 1951, [Decreto Ley No. 206 de 1934, Artículo 10]. 
10. Ley 1289 de fecha 14 de Febrero de 1975, “Código de Familia”, Editorial Orbe, La Habana, 1979.
11. Ley 7 de 19 de Agosto de 1977, “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Editorial Orbe, La Habana, 1978 
12. Código Civil Español, Art. 85, Editorial Cívitas, SA, España, 1993, ISBN 84-470-0214-4.
13. Código Civil de la República de Argentina. en CD VII Jornada Internacional de Contratos. Ciudad de La Habana. 2008.
14. Código Civil de la República de Perú, 1984, en CD VII Jornada Internacional de Contratos. Ciudad de La Habana. 2008.

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