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Analisis de las formas contractuales mas usadas para la participacion del sector privado en los servicios de agua potable y saneamiento

Resumen: Analisis de las formas contractuales mas usadas para la participacion del sector privado en los servicios de agua potable y saneamiento. Clasificacion segun sus caracteristicas.

Publicación enviada por Dr. Abelardo Gianola Cendán




 


Índice

Índice

1. Conceptos Iniciales

2. Análisis de los contratos mas usados.

3. Clasificación según sus características.

1. Conceptos Iniciales

La instrumentación de la participación del sector privado en un servicio público en manos del estado debe pasar básicamente por dos fases:

  • La primera, implica un trabajo detallado para identificar la mejor opción para esa participación, tener en cuenta las las circunstancias locales y la adecuación al marco legal y regulatorio necesario.
  • La segunda implica la selección de un socio del sector privado.

Ambas fases requieren un trabajo detallado en varias áreas:

  • Ingenieros para evaluar el estado del sistema existente y las necesidades futuras.
  • Analistas financieros para estimar los costos del logro de los objetivos de servicio del estado y las consecuencias de los costos para tarifas, y después la elaboración de un borrador de las secciones financieras de los papales licitatorios.
  • Economistas para diseñar los incentivos de rendimiento.
  • Abogados para analizar el marco legal existente, identificar los cambios necesarios y redactar los documentos contractuales.
  • Expertos en relaciones humanas para trabajar con empleados y otros accionistas clave en aspectos del proceso que los afectan.
  • Expertos en relaciones públicas para que ayuden a comunicar el proyecto a la opinión pública.

A su vez puede realizarse directamente por el organismo involucrado, o confiando la tarea a un tercero que realice las funciones de banca de inversión .

¿Cuánto tiempo debe llevar?
La preparación adecuada de un acuerdo con el sector privado lleva tiempo. Aún con un cronograma estricto, por ejemplo:

  • el primer contrato de gerenciamiento de un país puede llevar fácilmente 12 meses de preparación.
  • Una concesión puede llevar de 18 meses a 2 años.

Los actores con frecuencia se preocupan de que los preparativos detallados llevan demasiado tiempo y resultan en la pérdida de una oportunidad para celebrar un acuerdo con el sector privado.
Pero un estado que está por celebrar una asociación de 25 ó 30 años con una compañía privada necesita estar seguro de que no está haciendo las cosas apresuradas de modo que los ciudadanos pasen las próximas décadas arrepintiéndose. Sólo un proceso minucioso puede producir el resultado más socialmente beneficioso y resistir las pruebas del tiempo.

¿Procedimiento competitivo o no?
Algunos estados tienen éxito en sus intentos para encontrar un buen socio del sector privado para la provisión de agua y servicios sanitarios; otros fallan (casos de Bolivia o Tucumán). Más allá de un fuerte compromiso político y de una cuidadosa preparación, además que en nuestro país así lo ordena la ley, lo que a menudo determina el éxito del proceso es la existencia de un proceso abierto, competitivo para la selección de un socio.
Requerir que los potenciales socios compitan entre sí por el contrato es la forma más efectiva de asegurar que se elige el socio más calificado. Los procesos competitivos casi siempre producen mejores términos en las transacciones con el sector privado que los contratos negociados. También suelen resistir mejor el escrutinio público.
La competencia es particularmente importante cuando la compañía que gana el concurso tendrá el derecho único (o monopolio) de suministrar agua y servicios de desagües cloacales a los clientes.
Cuando no haya competencia, se debe hacer un esfuerzo minucioso para introducir transparencia en el proceso de negociación y crear controles sobre las condiciones establecidas para asegurar que son las mejores disponibles.

2. Análisis de los contratos mas usados.

Es teóricamente posible pensar en la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos mediante diferentes institutos jurídicos. Estos difieren en su distribución de riesgos y responsabilidades entre el sector público y privado, en su duración, y en la asignación de la posesión de activos o de las inversiones. Sin embargo, todas suponen una forma de asociación entre el estado y el sector privado. Pasaré a reseñar las principales opciones a nivel internacional, con un breve análisis sobre su regulación jurídica en nuestro país.
En la práctica, generalmente se utilizan formas híbridas o mixtas, o varias en forma conjunta, Por ejemplo:

  • En el contrato de Gaseba se emplearon en forma simultanea 5 contratos: concesión de servicio, concesión de obra, arrendamiento, compraventa, cesión de derechos;
  • en el contrato con Uragua SA se emplearon también 5 figuras contractuales: concesión de servicios, de obra, derecho de uso, compraventa, y cesión de derechos.

Se puede comenzar con una opción relativamente simple, como un contrato de gerenciamiento y desarrollar una más compleja que deriva en muchos más riesgos y responsabilidades en el sector privado, tal como una concesión.
A efectos de su análisis las modalidades contractuales se pueden agrupar en dos grandes grupos, según si la propiedad de los bienes queda en manos del estado, o si esta pasa en forma parcial o total al sector privado en forma permanente o provisoria.
1er grupo.
En este caso la propiedad de los activos queda sin duda en manos del sector público (se incluyen los contratos de servicio; contratos de gestión; contratos de arriendo; y concesiones).

Contratos de servicio.
a) Análisis
Los contratos de servicios aseguran la asistencia del sector privado en la realización de tareas específicas. Pueden tener como objeto una gran variedad de actividades, generalmente se usan para: mantenimiento, reparaciones de emergencia, lectura de medidores, facturación y recaudación, rehabilitación de instalaciones existentes, construcción de nuevas instalaciones, limpieza, arriendo de equipos etc.
Representan la forma más sencilla de PSP, por ser la de menor involucramiento del privado.
La empresa pública permanece responsable por la totalidad del sistema de agua y alcantarillado, pero algunos servicios de menor envergadura se contratan a terceros.
Los riesgos comerciales se mantienen en el sector público; este además debe financiar tanto los bienes fijos como el capital de trabajo. La firma privada es responsable solo frente a su contratante por el servicio que presta.
El plazo contractual en general es corto, de uno a dos años y pueden ser renovables. Debido a que la duración del contrato es breve, los contratistas están sujeto a competencia frecuente (a la Demetz), lo que puede estimular un desempeño eficiente.
Al contratista se lo remunera mediante un honorario o precio.
Las necesidades de regulación son mínimas y básicamente son establecidas en el contrato.
Su principal beneficio es obtener la experiencia y eficiencia del sector privado para tareas técnicas o la apertura de las mismas a la competencia. Dejan la responsabilidad de coordinar las tareas a los gerentes de las empresas de servicios públicos. También dejan la responsabilidad de la inversión en el sector público.
Aunque son relativamente simples, los contratos de servicio deben ser especificados y verificados cuidadosamente. Estos contratos pueden ser una manera eficiente de alcanzar necesidades técnicas para un servicio público que ya está bien manejado y es comercialmente viable. No pueden substituir reformas en un servicio público con poca recuperación de costos
Principales figuras

 

Opción

Propiedad de activos

Operaciones y mantenimiento

Inversión de capital

Riesgo

Comercial

Ingresos

Estado

Ingresos

Privado

Duración

Contrato de servicio

Público

Público y privado

Público

Público

Tarifas

Precio

Por servicio

1-2 años

Contrato de Gerenciamiento u Operación

Público

Privado

Público

Público

Tarifas

Precio por

Servicio

3-5 años

Arriendo

Público

Privado

Público

Compartido

Arriendo

Tarifas

8-15 años

Concesión

Público

Privado

Privado

Privado

Canon

Tarifas

25-30 años

BOT COT

Contrato Construcción-Operación-Transferencia

Privado y público

Privado

Privado

Privado

Disminuc

De costos

Tarifas

20-30 años

Venta o

Traspaso

Privado

Privado

Privado

Privado

Precio de venta

Tarifas

 

Indefinido (puede ser limitado por licencia)

 

b) Régimen jurídico
No existe un régimen específico. Se regirá por normas de derecho público y subsidiariamente por normas del derecho común del arrendamiento de servicios y del TOCAF.
Por arrendamiento de servicio se entiende un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente la una aprestar un servicio y la otra a pagar un precio.
Por servicio se debe entender toda prestación a título oneroso que, sin constituir enajenación, proporcione a la otra parte una ventaja o provecho que constituya la causa de la contraprestación.
Es un contrato muy usado por OSE, por lo que existe amplia experiencia a su respecto.

Contratos de gerenciamiento, o de gestión administración u operación
a) Análisis
Es un contrato por el cual la autoridad pública transfiere a la empresa privada la responsabilidad por toda la operación y el mantenimiento del sistema, a cambio de un precio. Se excluye el riesgo comercial. Además de ello se pueden establecer objetivos secundarios, como asistencia técnica en otras áreas, auditorias, servicios etc.
Estos contratos son generalmente por períodos de tres a cinco años; la empresa no tiene contacto con los clientes; la propiedad de los activos se mantiene pública.

Se deja toda la responsabilidad por la inversión al estado, estos contratos no son una buena opción si se tiene como objetivo principal acceder a financiación privada para nuevas inversiones.
Debido a que no transfieren riesgo comercial al contratista, este tiene pocos incentivos para reducir los costos y mejorar la calidad de los servicios.
Precio: la forma más simple consiste en pagar a una empresa privada un arancel fijo por realizar tareas de operación. Contratos más sofisticados pueden introducir mayores incentivos para la eficiencia, definiendo objetivos de desempeño y basando la remuneración, por lo menos en parte, en su cumplimiento.
Los contratos de gerenciamiento son más útiles cuando el objetivo principal es aumentar rápidamente la capacidad técnica de un servicio público y su eficiencia para realizar tareas especificas, o para prepararse para una mayor participación privada.
Cuando la falta de información sobre el sistema es un problema, se puede incluir con un objetivo menor su obtención y distribución al estado.
Los enfoques graduales comenzando con un contrato de operación son una forma de asegurar al menos alguna participación del sector privado. Debido a que las decisiones sobre la participación de compañías privadas en el sector de recursos hídricos pueden ser políticamente costosas, los estados pueden no estar dispuestos a ir más allá.
Estos contratos pueden ser buenos para mejorar la calidad del servicio servicios para aquellos que ya tienen conexiones de agua y desagües cloacales; pero en general hacen poco por aquellos a los que les faltan las conexiones, debido a que no se consideran inversiones de importancia. Por lo tanto, cuando los contratos de gerenciamiento tienen la intención de ser transitorios, deben incluir incentivos para los próximos pasos, tales como disparadores para redistribución de riesgos y responsabilidades una vez que se han alcanzado las condiciones especificadas.
b) Régimen jurídico.
Se lo puede considerar especie nominada del contrato de arrendamiento de servicios. En el contrato de gerenciamiento se le paga alguien para que realice una tarea determinada. Su naturaleza jurídica es similar a la del contrato de arrendamiento de servicios ya visto. Se rige en principio por las mismas normas, y las que se establezcan en los contratos.
La diferencia en la forma de pactar el precio, no desvirtúa el régimen de este contrato.
Es usado por concesionarios privados para obtener posiciones favorables ante disposiciones de tipo tributario.

Contrato de Arrendamiento.
a) Análisis.
Bajo un acuerdo de arrendamiento, una firma privada arrienda los activos de un servicio público por un cierto tiempo, asumiendo la responsabilidad de operarlos y mantenerlos, a cambio de un precio que paga al estado.
Se diferencia de los anteriores en que el contratista recauda directamente de los clientes. El arrendador obtiene los derechos del flujo económico de las operaciones del servicio público, por lo que asume los riesgos comerciales de las operaciones.
La autoridad pública permanece como único dueño de los bienes y es responsable de las inversiones en nuevas obras, rehabilitación de grandes obras existentes, servicio de deuda, tarifas.
Los arrendatarios son responsables de las funciones que se establezcan en el contrato, como ser la operación y el mantenimiento, así como la facturación y recaudación y de financiar el capital de trabajo.
Normalmente duran de cinco a diez años, pero se pueden extender más.
Bajo un contrato bien estructurado, la rentabilidad del arrendador dependerá su eficiencia, de cuanto puede reducir los costos , ya que los pagos se pueden se estipular en base a la diferencia entre ingresos y gastos de operación.
La responsabilidad por inversiones de financiación y planeamiento se mantiene en el estado. Por lo tanto, si se necesitan nuevas inversiones importantes, el estado debe obtener financiación y coordinar su programa de inversión con el programa operativo y comercial del operador. También pueden plantearse criterios mixtos.
Los riesgos involucrados deben ser acotados en el contrato.
Normalmente se prevén revisiones periódicas de las tarifas utilizando fórmulas de indexación de precios. Es también común permitir negociaciones periódicas de las tarifas y de las fórmulas de inflación de precios en base a los resultados obtenidos. Los ahorros que el arrendatario ha podido lograr se transmiten a los usuarios.
También se especifican las multas que se aplican en caso de fallas en el desempeño del arrendatario. Estos generalmente deben depositar una garantía de seguridad que la entidad pública puede cobrar en casos de desempeño inaceptable.
Los arrendamientos son más apropiados donde hay margen para ganancias en eficiencia operativa pero solo una necesidad o margen limitado para nuevas inversiones. También han sido a veces recomendados como escalones para llegar a una participación más desarrollada del sector privado a través de concesiones.
Sin embargo, los arrendamientos "puros" son raros. La mayoría coloca alguna responsabilidad de inversión en un socio privado, aunque sea para obras de rehabilitación. Estos contratos operan como un híbrido entre un arrendamiento y un contrato de concesión.
b) Régimen juridico.
Dado que aún estamos dentro de la figura del arriendo, se siguen aplicando las normas del arrendamiento de cosas del derecho común, más lo que se establezca en cada contrato., en el TOCAF y en el contrato.

Contrato de leasing.
a) Análisis
Es un contrato mediante el cual el acreedor (vendedor-locador) financia al deudor (adquirente-arrendatario) para posibilitar la compra de un bien (durable), de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor: un pago periódico (mensual, trimestral, etc.) Que pueda caracterizarse como canon locativo o como parte del precio (si acepta la opción de compra), debiendo en ese momento pagar un valor residual para completar el precio total de venta.-
Hay diferentes clases:
Operativo: no se establece la opción de compra. -el cesionario tiene la facultad de concluir unilateralmente el contrato por obsolescencia.-
Financiero: contrato donde una entidad especializada se obliga a adquirir la propiedad de un bien o a constituirlo y otorga al tomador su uso mediante una remuneración periódica con opción de compra al final, con pago del valor residual). Se trata de una herramienta de acceso a bienes de capital o durables mediante crédito, en el cual la propiedad del activo queda en manos de la entidad financiera .-
El efecto tributario beneficia al arrendatario, ya que la no propiedad del bien implica menor costo y al momento de realizar la opción de compra, el bien se halla con un alto grado de depreciación, y por un precio menor. Esta figura apareció como una respuesta a la obsolescencia de ciertos equipos, frente al acelerado progreso tecnológico, también vinculado con necesidades de garantía de las instituciones bancarias, y de tipo financiero para el usuario.
El plazo es variable de acuerdo al objeto del mismo y a la formula de repago que se establece.
El precio esta constituido por una partida mensual o periódica que se abona a la entidad financiera actuante, más un precio residual final en el caso que se incluya una opción de compra.
Es interesante señalar que si bien quien use el bien disfruta de su integridad, al igual que en el arrendamiento y otras contratos en su activo no figura el valor total del bien sino un derecho a uso como pasivo el costo anual del precio establecido.
b) Régimen jurídico.
Si bien tiene semejanzas con otros contratos, (arrendamiento, compraventa a plazos etc) posee un régimen jurídico propio establecido por las leyes 16072 y 16.205.
Por el art 22 de la ley 17.243 (1ª. ley de urgencia) se autorizó a los EEAA o SSDD dentro de sus competencias y para el mejor logro de los objetivos y metas presupuestales, a tomar bienes tanto por el contrato de uso (leasing financiero) como por el contrato de arrendamiento con opción a compra (leasing operativo). A tal efecto podrán afectar sus créditos para adquisición y arriendo de bienes muebles o inmuebles, previo informe de la OPP. ANTEL recurrió a una figura similar para dos licitaciones de importancia.

Contrato de Concesión
a) Análisis
Es un contrato por el cual se le da responsabilidad a una empresa privada no sólo por la operación y mantenimiento de los activos de un servicio público sino también por las inversiones.
El estado retiene la propiedad de los activos; se establece además que estos, incluyendo aquellos creados por el socio privado, vuelven al estado al finalizar el contrato.
El plazo de estos contratos puede ser de 25 o 30 años.
En estos contratos, el concesionario recibe el pago por sus servicios directamente de los usuarios por medio de tarifas que el recauda.
También se pueden pactar aranceles o un canon para el concedente.
La concesión se rige por un detallado régimen que establece los objetivos de desempeño principales cobertura, calidad, estándares de desempeño, acuerdos de inversión, mecanismos de ajuste de tarifas, y acuerdos para arbitrar controversias.
Este contrato tienen una larga historia de uso en infraestructura en Francia. Y recientemente se han expandido a países en desarrollo, ver Anexo adjunto.
La principal ventaja de una concesión es que pasa toda la responsabilidad de operaciones e inversiones al sector privado y de esta forma atrae incentivos por eficiencia en todas las actividades del servicio público, ya que sus consecuencias lo afectarán directamente.
Por lo tanto, la concesión es una opción atractiva donde se necesitan grandes inversiones para ampliar la cobertura o mejorar la calidad de los servicios.
Generalmente se establecen una cláusula de exclusividad, mediante la cual, el concesionario tiene derechos exclusivos para operar en una zona definida durante el contrato. Cuando el contrato se termina, todas las obras y los equipos tienen que ser devueltos a la autoridad pública. Si algunas inversiones no se encuentran totalmente amortizadas al finalizar el contrato, se establece que se permitirá una compensación al concesionario de acuerdo al valor remanente de los bienes,
Generalmente estos contratos tienen todo un capitulo sobre sanciones multas, y solución de conflictos. En contratos de concesión se cobran multas si el concesionario no cumple con las metas de cobertura o calidad del servicio especificadas en el contrato; sus montos deben ascender según la gravedad del incumplimiento, La multas se pagan generalmente al estado pero pueden establecerse descuentos para los clientes.
Para el estado, administrar una concesión es un negocio complejo, porque confiere un monopolio a largo plazo al concesionario. Por lo tanto, la calidad de regulación es importante para determinar el éxito de la esta.
b) Régimen jurídico.
La base del mismo se encuentra en la ley 15.637 que establece el régimen de concesión de obra pública.
Si bien la doctrina nacional diferencia entre concesión de obra o de servicios, a nivel legal la misma no existiría, ya que el
concesionario de obra pública tiene derecho a que, usando usar la obra que construyó, prestar un servicio y percibir un precio con el cual se resarcirá de los costos de la obra y del servicio, más una ganancia razonable.
En el caso de agua potable y saneamiento es de aplicación, el art 750 de la 16.736, que habilita a OSE a dar en concesión de obra pública, previa autorización del Poder Ejecutivo.
2do. grupo de contratos.
En estos la propiedad de los activos se va desplazando del estado a los privados.

Asociaciones público Privadas o (joint ventures)
a) Análisis
El actual desarrollo de las actividades económicas requiere cada vez de más y mayores recursos técnicos, de enormes contribuciones financieras y de equipos más sofisticados y complejos, que normalmente una sola empresa o compañía no está en capacidad de obtenerlos o proveerlos por sí sola; por lo que necesita de la participación de otra entidad que colabore en la específica actividad con recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, de manera tal que, conjuntamente, puedan llevar a cabo el desarrollo de esa actividad específica en una función económica.
En muchos casos, todas esas empresas interesadas en participar en la actividad económica común no desean crear o formar una nueva entidad jurídica para es exclusivo propósito. Ya que esto conllevaría necesariamente que se vean involucradas en una organización, con formas de gobierno y relaciones internas que son fijadas y determinadas taxativamente por la ley para cada tipo de persona jurídica. Además de la complejidad que presenta su extinción una vez finalizado el propósito común; la cual, generalmente, debe ser efectuada mediante un largo y complejo procedimiento judicial.
En realidad, lo que se busca es el agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico. Lo cual puede ser logrado a través de un acuerdo limitado a esos propósitos y en el cual todas las relaciones, contribuciones, derechos y obligaciones de las partes serían establecidos.
En estos procesos de integración empresarial para la realización de importantes y complejos proyectos, mediante la aportación de recursos complementarios, aparece como figura eminentemente práctica el contrato de "joint venture", como elemento integrador de actividades específicas para la consecución o el logro de uno o varios propósitos comunes.
Por su propia característica de practicidad es que el contrato de "joint venture" tiene cada vez una mayor aplicabilidad en la vida económica internacional; ya que su mayor factor de éxito reside en el ámbito de las relaciones internacionales, debido a la elasticidad de su contenido y a la posibilidad de adaptación a un número indeterminado de situaciones y de factibles relaciones. El hecho que el contenido de esta figura no esté expresamente delimitado por normas obligatorias que pongan barreras inderogables a la voluntad de las partes, permite la adaptación de las relaciones económicas y comerciales al propósito de las partes interesadas, participantes en el contrato.
Podemos decir que el primer propósito del "joint venture" es el de efectuar inversiones conjuntas de gran magnitud o la ejecución de obras, o la prestación de servicios de gran importancia por su volumen y complejidad, que requieren de la participación de una pluralidad de sujetos con recursos o habilidades propias; a través de un esquema jurídico que permita una relación particular adecuada al propósito conjunto perseguido.
En países como España, se ha hecho común para los estados -nacionales, regionales y locales- establecer joint ventures con el sector privado para administrar arrendamientos y concesiones. En una asociación de empresas típica se reparte la propiedad de la misma (por ej. que el ente estatal retenga el 51 % de las acciones y el operador privado o una institución financiera o ambas retengan las acciones restantes). Al demostrar el compromiso público con la asociación, se puede reducir la percepción de riesgo del sector privado.
Un tema problemático es hasta que punto la firma privada puede ejercer control empresarial de la nueva asociación, en especial si es accionista minoritario.
Sin dicho control, la firma privada puede no sentir que sus intereses están protegidos y puede no producir las ganancias por eficiencia esperadas de la participación privada. En la mayoría de los casos los temas de control se abordan en el contrato constitutivo mediante cláusulas detalladas o en los estatutos de la compañía que permiten a ambas partes examinar rigurosamente las designaciones gerenciales clave, o mediante sindicación de acciones o acciones de oro mediante la cual su portador se garantiza determinados derechos de operación etc. .
b) Régimen jurídico.
Nuestro derecho posee pocas referencias a normas sobre a asociaciones de empresas públicas.
Según algunos autores dicho fenómeno esta emparentado con el tamaño de la economía nacional, con la ausencia de grandes industrias, así como con una desconfianza proverbial n respecto a la actuación de grandes agrupamientos de empresas, ello incluso se ve reflejado en la constitución la que establece que toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el contralor del estado, art 51.
Se han dictado disposiciones referentes a agrupamientos de empresas, tanto en el ámbito privado como en el público. Dentro de la esfera privada, el derecho comercial regula mediante la nueva ley de sociedades los llamados Grupos de Interés Económico arts 489 a 500 y los Consorcios art 501 a 509 del C. Comercio.
A nivel público, por el art 271 de la ley 16.462 autorizó a los EEAA y SSDD a asociarse en forma accidental o permanente con otras entidades público privadas nacionales o extranjeras, así como contratar o sub contratar con ellas la complementación de tareas para prestar servicios de asesoramiento y asistencia técnica en las áreas de su respectiva especialidad, tanto en el territorio de la República como en el exterior.
Otras normas, como tratados internacionales de Cooperación y/o de Fomento de inversiones etc., han establecido disposiciones tales como que las partes se esforzarán por fomentar otras actividades, o el establecimiento de joint ventures, o que se fomentará todo tipo de intercambio entre las partes etc. Sin embargo estos textos solo tienen un contenido declarativo, y a la fecha aquellos casos donde existen empresas con capitales público y privados, caso Pluna SA, ANP, etc lo han sido con autorización legal expresa.
Dicho criterio fue reafirmado por el legislador mediante el art 7 de la ley 17.292 ( 2da. ley de urgencia), en el cual se establece que los EEAA o SSDD solo podrán participar en emprendimientos o asociaciones con entidades públicas o privadas nacionales o extranjeras si están autorizados legalmente al efecto, y si el consorcio o sociedad admita la constitución de un órgano de contralor interno.

Contratos de construcción-operación-transferencia (COT BOOT)
a) Análisis.
Los acuerdos de construcción-operación-transferencia o COT (o BOOT en inglés build-own-operate-transfer), se utilizan para proyectos totalmente nuevos, tales como una planta de tratamiento de agua o aguas residuales. En un acuerdo BOOT, una firma privada podría emprender la construcción de una planta de tratamiento de agua, operarla por un numero determinado de años, y al final del plazo renunciar a todos a sus derechos en favor del servicio público (cláusula preestablecida en el contrato). El servicio público de distribución le pagaría al socio del BOOT por el agua del proyecto, a un precio precalculado en base a la duración del contrato, los costos operativos y una ganancia razonable. El precio puede además tener una base firme, obligando al servicio público a pagar una cantidad especificada de agua, se consuma esa cantidad o no.
Esto coloca todo el riesgo de demanda sobre el servicio público; En forma alternativa, el servicio público podría pagar un costo por capacidad y un costo por consumo, compartiendo el riesgo de demanda entre el servicio público y el contratista BOOT.
Los BOOT tienden a funcionar bien si el problema principal que enfrenta un servicio público esta relacionado con el suministro de agua o el tratamiento de aguas residuales. Pero si el problema es un sistema de distribución deficiente o un funcionamiento de recolección pobre, según diversos autores esta modalidad no es recomendable.

Los plazos serán medianos o largos.
La separación de las tareas de un servicio público en diferentes contratos y procesos de licitación puede tener ventajas, al maximizar las potenciales ganancias por eficiencia de la licitación competitiva y reducir el poder del monopolio de una única compañía.
La experiencia con BOOT indica la necesidad de resolver algunos problemas previos.
La base legal para la PSP en ares reservadas para el sector público tiene que estar claramente establecida.
El gran tamaño y largo plazo requeridos para los BOOT aumentan la complejidad del paquete financiero.
Estos contratos deben cubrir con claridad el riesgo del tipo de cambio, ya que los contratos no tienen ingresos en moneda extranjera pero el servicio de la deuda y otros costos lo son en divisas.
b) Régimen jurídico.
No existe un régimen general. Se deberá optar por alguna figura similar (concesión o arrendamiento de obra) con modificaciones a establecer por vía contractual.

Otras modalidades BOOT
BOT
Es una ligera variación del anterior, en que la propiedad se transfiere al sector público tan pronto la instalación esté terminada; la función de la firma privada es solamente la de construirla y operarla. Similar a un arrendamiento de obra.
BOOT inversa.
El estado financia y construye la planta a su costo, y después contrata un privado para operar la misma durante un periodo de tiempo determinado, pagando un monto periódico al final del cual se hará propietario de la planta.
Este sistema ofrece las ventajas de menor riesgo al privado, y la posibilidad de una operación eficiente por parte del sector privado. Esta modalidad estimula el operador privado a mantener la instalación en buena condición, ya que, en algún momento en el futuro espera convertirse en su dueño.
En algunos casos, tales como durante las etapas iniciales de una reforma del sector puede no ser factible transferir toda la responsabilidad al sector privado. Una opción adecuada puede ser la propiedad compartida, en la cual una empresa del sector privado y la autoridad pública incorporan una firma bajo el código comercial normal.
Se requiere un acuerdo previo que especifica los objetivos de la propiedad compartida, los derechos y las obligaciones de cada socio, y como se dividirán las ganancias entre los socios. (régimen similar a una joint venture).
Otras modalidades:

  • FBOOT finance build, own, operate, trasfer.
  • BOO build own operate
  • BOL build, operate, lease.
  • DBOM design, build, operate, transfer.
  • DBOT design, build, operate transfer.
  • BOD build operate, deliver.
  • BOOST build, own, operate, subsides, transfer.
  • BRT build, rent, transfer.
  • BTO build, transfer, operate.
  • BOT build operate transfer.

Venta o Traspaso
a) Análisis
El traspaso de activos de provisión de agua y desagües cloacales puede ser a través de una venta de activos, o de acciones de una sociedad titular del servicio.
Un traspaso total, da al sector privado total responsabilidad por las operaciones, mantenimiento e inversiones. Obviamente el traspaso transfiere la propiedad de los activos al sector privado.
Una concesión asigna al estado dos tareas primarias: asegurar que los activos del servicio público - que el estado conserva en
su poder - estén bien utilizados y les sean devueltos en buenas condiciones al final de la concesión y, mediante la reglamentación, proteger a los consumidores de precios monopólicos y servicios deficientes.
Un traspaso deja al estado sólo la tarea de regulación, ya que, en teoría, la compañía privada debe preocuparse por mantener su base de activos.
No obstante las compañías privadas no siempre pueden tener una visión a largo plazo. Aún con una venta de activos, el regulador puede necesitar examinar los planes de los servicios públicos para renovar o aumentar sus activos.
Aunque son ampliamente utilizados en otros sectores de infraestructura, los traspasos en el sector de provisión de agua y servicios sanitarios se han limitado a Inglaterra y Gales. (Las compañías privadas de agua también han operado por largo tiempo en los Estados Unidos). Dada la importancia económica nacional de los servicios de infraestructura, los estados no están generalmente dispuestos a deshacerse de los activos de agua y servicios sanitarios sin introducir salvaguardas. El estado del Reino Unido retiene poderes de "red de seguridad" para designar otro operador en caso de que falle la compañía de agua. También limita la duración o la posibilidad de revocar las licencias según las cuales operan las compañías de agua.
b) Régimen jurídico
A la fecha no existe régimen legal que habilite este tipo de contratos en nuestro sector.

3. Clasificación según sus características.
A los efectos de una mejor comprensión de las características de los contratos mencionados, diversos autores los han clasificado según sus características o han construido elementos gráficos como la figura 1.
En este caso la clasificación se realizó según manejo de riesgos, e inversión Por un lado están aquellas formas en las que el estado conserva total responsabilidad por las operaciones, mantenimiento, inversiones de capital, financiamiento y riesgo comercial - por el otro , aquellas en las que el sector privado asume mucha de esta responsabilidad
figura 1:
100
inversión
privada (%)
Traspaso
80
Concesión Construir-
Operar
poseer
60 Arrendamiento Construir-Operar-
(Aftermage) Transferir
40
Contratos de administración
20
Contratos de Servicio
0
(inversión pública)
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 15 20 30 40 50 años.
Como expresé en la práctica, los acuerdos son con frecuencia híbridos y están compuestos por diferentes figuras

Análisis de otras variables
Cada figura jurídica puede tener diferentes efectos en otra serie de temas, tales como el potencial de mejoras del contrato, sus efectos fiscales, sus implicaciones ideológicas, la asignación de riesgos, y la necesidad de monitoreo y contralor del contrato.
Primero, Potencial para conseguir un mejoramiento en el servicio prestado al usuario.

  • Los contratos de servicio y gestión son los que ofrecen menos posibilidades para conseguir el mejoramiento en el servicio. Lo cual se debe a su estrecho alcance y corta duración. Si los contratos son de demasiada corta duración no hay suficiente tiempo para compensar los esfuerzos requeridos para lograr un incremento en el nivel de eficiencia. El contrato de arrendamiento, dado su más amplio alcance y su más larga duración ofrece mayores posibilidades de mejorar el servicio. Sin embargo, allí pueden surgir otras dificultades. El hecho de que la operación del sistema esté en manos privadas mientras que el programa de inversiones permanezca en manos públicas, suele ocasionar problemas de coordinación que pueden contrarrestar los avances conseguidos en cuanto a la eficiencia operacional.
  • Los contratos BOT resuelven este problema integrando las funciones de inversión y operación en un mismo contrato. No obstante, el alcance de estos contratos suele ser estrecho, limitándose por ejemplo a una sola planta de tratamiento.
  • Las concesiones combinan las funciones de operación e inversión en un contrato que abarca todo el conjunto de la infraestructura. Por lo cual, este tipo de contrato -junto con la venta total del activo- es el que mayores posibilidades tiene para el mejoramiento del servicio. La desventaja de la concesión, comparada con la privatización permanente, es que los incentivos a la eficiencia se suelen ir reduciendo hacia el final del período contratado.

Segundo, Efecto fiscal.

  • Los contratos de servicios gestión, y arrendamiento únicamente tienden a reducir el nivel de costos operacionales requerido por el sector, mediante un incremento en la eficiencia.
  • Los contratos de concesión y BOT, además de reducir dichos costos, aportan fondos privados de inversión.
  • La venta de activos que, además de reducir el nivel de costos y aportar fondos de inversión, genera ingresos directamente para el estado.

Tercero, implicaciones político ideológicas.

  • Los contratos de servicio y de gestión son mecanismos de privatización de bajo perfil, dado que no hay transferencia de patrimonio y el contratista privado no tiene contacto directo con el usuario del servicio.
  • En los contratos de BOT aunque existe una transferencia de patrimonio, la empresa privada sigue sin tener contacto directo con el público.
  • Los contratos de arrendamiento y concesión representan un paso más grande hacia la participación del sector privado, pues el contratista asume todas las responsabilidades de recaudación de ingresos y atención al usuario. Por este motivo es una privatización claramente percibido por el público. Las implicaciones son mayores cuando más largo sea el período del contrato. En el caso de la venta de activos, se añade el hecho de transferencia permanente del patrimonio.

Cuarto, asignación de riesgos entre el sector público y el privado.
Se analizan tres tipos de riesgo:

  • riesgo en cuanto a gastos operacionales: se refiere al hecho de que los gastos operacionales pueden variar inesperadamente como consecuencia de volatilidad en la tasa de inflación o de cambio, o los costos de materiales primarios o de los salarios;
  • riesgo en cuanto a ingresos: se refiere al hecho de que los ingresos de la empresa pueden variar ya sea por fluctuaciones imprevistas en el nivel de demanda, o por dificultades experimentadas en cuanto a la recaudación;
  • riesgo en cuanto a inversiones: se refiere al hecho de que el costo de implementar un proyecto de inversiones puede acabar siendo mucho más que lo que originalmente se estimó,

Siguiendo esta taxonomía se puede ver que:

  • En los contratos de servicio y de gestión se asume únicamente el riesgo que los gastos operacionales difieran del honorario fijado al principio del contrato. No obstante en los contratos de gestión este riesgo puede ser considerable cuando como suele suceder se desconoce el estado de mantenimiento de los activos. En estos casos, es aconsejable realizar trabajos de carácter preparativo por ejemplo, la compilación de un inventario de activos por medio de un contrato de servicio, antes de recurrir a un contrato de gestión.
  • En los contratos de arrendamiento se asume adicionalmente el riesgo de ingresos, pues estos dependen directamente de lo que paguen los usuarios. Por este motivo, las deficiencias en el registro de consumidores, unidas a bajos niveles históricos de facturación y recaudación, pueden crean un ambiente poco atractivo para un contrato de arrendamiento. Como ya se ha sugerido, esto puede implicar la necesidad previa de un contrato de servicio para remediar estos problemas, antes de poder pensar en ofrecer un contrato de arrendamiento.
  • Bajo las restantes opciones se asume adicionalmente el riesgo de inversión. Este riesgo llega a ser particularmente grande en el caso de los contratos BOT donde el contratista solamente se puede valer de los ingresos generados por el nuevo activo para financiar su inversión original, y de allí se da el caso de que en los contratos BOT, la empresa pública cliente del inversionista privado garantice cierto flujo de ingresos.

Finalmente, implicaciones para las necesidades de monitoreo del contrato.
Las características tecnológicas del sector de agua y alcantarillado implican que la prestación del servicio sea inevitablemente de carácter monopólico. Aunque pueda haber algún proceso de competencia para el mercado, los efectos de esta se diluyen cuando más largo sea la duración del contrato.
No obstante, los contratos de larga duración son imprescindibles si se pretende involucrar al sector privado en la financiación de las inversiones. En estos contratos de más larga duración el nivel de riesgo es alto dadas las muchas variables que se pueden alterar durante tan largo período. Resulta prácticamente imposible definir con anticipación reglas que sean capaces de resolver todas las dificultades e imprevistos que puedan surgir, y por consecuencia se necesitan oportunidades periódicas para reajustar los términos del contrato.
Por consecuencia, cuando más largo sea el período de participación privada más grande es la necesidad de que se defina claramente un proceso de regulación y que este sea exitoso.
Anexo Países donde se ha implementado alguna de las formas de PSP analizadas.
Datos a 1999.

 

Opción

Provisión de agua

Servicios sanitarios

Provisión de agua y

Servicios sanitarios

Contrato de

Servicios

Austria

Chile

Alemania

México

Túnez

USA

 

 

Contrato de Gerenciamiento

Austria

Francia

Trinidad

USA

Venezuela

Jordan
Colombia

Gaza

Malasia

Turquía

Estados Unidos

Puerto Rico

Trinidad y Tobago

Arrendamiento

Colombia

República checa

Hungría

Francia

Trinidad

USA

Venezuela

Guinea

Italia

Senegal

España

 

 

República Checa

Francia

Polonia

Concesión

Argentina

Australia

Bolivia

Brasil

China

Colombia

Costa de marfil

Francia

Alemania

México

Malasia

IndonesiaMorocco

Filipinas

Eslovena

España

Chile

Uruguay

Tailandia

Ecuador

Irán

Francia

España

 

 

 

Argentina

Francia

COT

Australia

UK

USA

Alemania

China

Malasia

Tailandia

Chile

México

Nueva Zelandia

 

 

Traspaso

Inglaterra y Gales

USA

Brasil

 

 

Inglaterra y Gales

         

 

Fuente: Informes del B Mundial, y V. Gouarne, International Training Program enero 1999.

 

 

 

Autor:
Abelardo Gianola Cendán
abe6603@hotmail.com

 



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